Una vez superada la anormalidad en que nos mantuvimos durante todo el año 2020 y parte del 2021 desde la obligada limitación a muchos de nuestras más elementales libertades personales y empresariales, existía un clamor impugnatorio de las distintas medidas limitadoras de derechos de todo tipo acordadas en los Reales Decretos constitutivos de los estados de alarma en la lucha contra la pandemia de COVID 19. Malestar que desembocó en la interposición de miles de recursos y reclamaciones ante la Justicia que pudieran restañar los evidentes sacrificios que nos vimos obligados a soportar.
Los Reales Decretos 463/2020 de 14 de marzo y subsiguientes, inmediatamente convalidados y sucesivamente renovados por el Congreso de los Diputados fueron objeto de numerosos litigios, y en cuanto a las sanciones personales derivadas de la limitación de movimientos, la Sentencia del TC 148/2021 y luego la 183/2021 declararon nulos diversos artículos que arrastró la nulidad de prácticamente todas las multas impuestas por este motivo. Sin embargo, el resto de estos Reales Decretos quedó incólume desde el punto de vista constitucional. En el caso de la suspensión de actividades empresariales, numerosos colectivos y sectores económicos entendieron que su reclamación debía pasar por el instituto de la responsabilidad patrimonial (del Estado o del Legislador), de acuerdo con las figuras acuñadas por la Constitución, el Derecho, y nuestra Jurisprudencia.
Más de 2 años después de las primeras acciones impugnatorias por esta vía, se ha dictado una primera sentencia por el Tribunal Supremo el 31 de Octubre (ponente Carlos Lesmes), que ha pretendido resolver de una tacada los numerosos y variopintos argumentos y ópticas empleadas. Un reciente comentario doctrinal la califica muy descriptivamente por ello como la “Suprema sentencia”.
Las respuestas a los diversos planteamientos de impugnación: una respuesta bien estructurada.
A mi criterio, el TS se ha aplicado a contestar exhaustivamente todos los argumentos sobre los que se había planteado la cuestión dando una detallada respuesta, y poco más puede decirse, tratándose de un recurso interpuesto por el titular de un establecimiento de hostelería y restauración (Alhambra Palace SA).
Partiendo de una descripción pormenorizada de las numerosas normas que se adoptaron sucesivamente en el tiempo (Reales Decretos de Alarma, prórrogas, Órdenes Ministeriales de “desescalada”, etc.), se analizan por el Tribunal todo tipo de motivos impugnatorios alrededor de la figura de la responsabilidad patrimonial en sus diversas variantes, como son tratados por orden de fundamentación:
Fundamento Jurídico V: El tratamiento y encuadre de las cuestiones debatidas a la vista de la alusión a una posible consecuencia indemnizatoria que consta en el Art. 3.2 de la L.O. 4/1981, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio.
FJ VI: La responsabilidad patrimonial del “Legislador”. De acuerdo con la doctrina, Jurisprudencia y por último el Derecho Positivo, para reconocerse esta clase de responsabilidad debe partirse de una declaración de inconstitucionalidad previa por parte de TC. Así es como se hace referencia a las sentencias anteriores 148/2021 y 183/2021, que precisamente han entendido válidos constitucionalmente los mandatos que ordenaban la suspensión de actividades, a diferencia de los que limitaban las libertades personales con el confinamiento.
FJ VII. Tampoco cabe atribuir responsabilidad desde el momento en que falta el requisito de las “antijuridicidad”, puesto que dichos estados de alarma y suspensiones de actividades suponen cargas generales y no sacrificios especiales. Y ello aunque la suspensión no afectó a todos sino a muchos de los sectores de la economía.
FJ VIII. Art. 3.2 de la LO 4/1981, regulador de los estados de alarma, excepción y sitio. El Tribunal llega a la conclusión de que este precepto no incluye un nuevo y singular sistema de responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva. Este era, a mi juicio, el principal motivo de estas impugnaciones hasta ahora no resuelto por el escaso o nulo tratamiento judicial de este tema, porque esta Ley solo había sido aplicada en realidad en una sola ocasión anterior.
FJ IX. Excluye tratar estas impugnaciones desde el punto de vista del Derecho Expropiatorio, aunque lo fundamenta principalmente en el hecho de que los Reales Decretos no mencionan nada al respecto. Una respuesta alternativa, que en su momento yo mismo defendía, pasaba por plantear que no era óbice este olvido, de la misma manera que, en cualquier expropiación forzosa, no queda sin garantía un expropiado por el mero hecho de no habérsele incluido en el expediente. El TS tampoco aprecia esta vía.
FJ X Analiza otro de los requisitos de la responsabilidad patrimonial, que es la ausencia de fuerza mayor, y se decanta porque la pandemia de Covid 19 precisamente tiene esta naturaleza jurídica, cuya concurrencia hubiera impedido reconocer responsabilidad aun concurriendo el resto de los requisitos legales examinados.
FJ XI. Por último, la sentencia analiza someramente, pero suficientemente, alguna otra perspectiva impugnatoria, como la perspectiva del posible mal funcionamiento de la ejecución de las medidas por parte de la Administración.
Por último, condena en costas al recurrente por importe de 4.000 euros.
Su influencia en las reclamaciones iniciadas por las empresas del sector del juego.
Las conclusiones y respuestas de la sentencia pueden trasvasarse sin duda ni excepción a la suspensión de actividades de establecimientos de juego, como casinos, bingos, salones de máquinas, locales de apuestas e incluso al cierre temporal en los establecimientos de hostelería donde se instalaban las máquinas de juego.
Las distintas actividades relacionadas los juegos de azar fueron obligadas al cierre en dos periodos muy definidos:
-Durante la vigencia del Primer estado de alarma, según los mandatos del Gobierno Central.
-Durante la vigencia del Segundo estado de alarma, en régimen de “cogobernanza” de las medidas, de acuerdo con los mandatos de cada Comunidad Autónoma; un supuesto mucho más complejo de analizar pues las medidas incluso se adoptaban por municipios o por barrios.
En la mayoría de los casos, las medidas relacionadas con los establecimientos de juego aparecían en las mismas normas que se imponían a otras muchas actividades muy parecidas, como el caso de los establecimientos de hostelería de la sentencia.
En definitiva y a mi criterio, las sentencias que se dicten como consecuencia de las reclamaciones iniciadas por las empresas titulares de los juegos de azar seguirán el mismo camino y conllevarán la desestimación, así que conviene revisar la situación procesal en que puedan encontrarse y, quizás, pensar en desistir de aquellos que estuvieran en parecido trámite, pues se avizora una condena en costas muy parecida a la señalada.
El caso particular de la Tasa Fiscal sobre el Juego como “gasto indemnizable”.
Hay un supuesto muy específico que, en ciertos casos, podría sin embargo estar conectado todavía a estas reclamaciones, que es el de la reclamación de la partida del gasto consistente en la cuota de la Tasa Fiscal sobre el Juego aplicada a las máquinas de juego, en cuanto se trata en todos los supuestos hasta ahora existentes de una cantidad fija, anual o trimestral , y precisamente por todo o la mayor parte del tiempo en que se ordenaron los cierres temporales de los locales donde se encontraban instaladas (no puede decirse lo mismo respecto a la Tasa que es proporcional a algunos juegos como la de los casinos, los bingos o las apuestas).
Y es que las CCAA, por tratarse la Tasa de un tributo estatal cedido, pueden aprobar legalmente reducciones y bonificaciones a la cuota fija, y así lo consideraron en la mayoría de los territorios, por evidentes principios de justicia tributaria constitucional: no se puede contribuir cuando la “riqueza” objeto de tributación no existe, como es el supuesto de los mandatos de cierre: las máquinas simplemente no pudieron instalarse, y no se pudo ejercitar la autorización concedida por la aplicación del precepto legal.
Pero en algunas CCAA muy concretas, (Castilla y León, Asturias, y La Rioja), ni se adoptaron medidas bonificadoras legales, ni tampoco después sus respectivos Tribunales de Justicia han adoptado ninguna otra solución compensatoria, amarrándose a la supuesta literalidad estricta de la configuración de la naturaleza jurídica del “hecho imponible”, que a fin de cuentas es un elemento tributario no cedible a las CCAA y sobre el que no se han pronunciado definitivamente, por no ser estos Tribunales la “cúspide” del Derecho estatal, sino del Autonómico.
Es llamativo observar que alguna de las sentencias territoriales precedentes hace un llamamiento a la posible inclusión reclamatoria precisamente por la vía de la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, lo que no deja de ser una especie de “cláusula de escape” e incluso reveladora de una cierta “conciencia de culpa” al desestimar algo muy evidente desde la perspectiva de la técnica tributaria del Tribunal Sentenciador. Esta vía quedaría bastante desvirtuada ahora con la sentencia que aquí comento, pues si hubiera sido una “partida incluible” en la indemnización por responsabilidad, difícilmente puede atenderse ahora ya con el resultado del sentir del TS. No hay que olvidar, además, que la tesis de “escape” abierta en algunas sentencias se apoya en la conocida jurisprudencia que obligaba a reparar el gasto del gravamen complementario de la Tasa de Juego de 1990……. precisamente porque el TC declaró la inconstitucionalidad de dicho gravamen, cosa que ahora ya hemos visto que no se ha producido.
Afortunadamente, el TS ha admitido a trámite varios recursos de casación contra las citadas sentencias territoriales, muy probablemente porque, como decía, el “hecho imponible” sigue siendo competencia del Estado, y, en definitiva, su última interpretación corresponde al TS, pues de lo contrario se hubiera impedido el acceso a la casación.
En definitiva, todavía existen fundadas esperanzas de obtener estas reducciones proporcionales a la cuota tributaria por el tiempo de cierre como resultado de las sentencias de casación, sin que sea necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, pues a mi criterio, aún sin haberse aprobado bonificaciones o reducciones expresas por parte de las CCAA citadas, este es el criterio que más se ajusta a la norma constitucional.(véase link al Artículo publicado sobre este tema en Revista Azarplus Septiembre 2023)
Carlos Lalanda Fernandez.
Loyra Abogados.
Madrid, 23 de noviembre de 2023.
