Uno de los temas recurrentes sobre los juegos de azar es el de la publicidad.
Una vez más, las polémicas relacionadas con la publicidad del juego en España reviven con la aprobación de Ley de la Actividad Física y Deporte en Aragón, de 4 de Diciembre que introduce, en una modificación de última hora, un artículo que considera infracción muy grave (de esta Ley) la “inserción de publicidad de todo tipo de apuestas deportivas…… en equipaciones, instalaciones, patrocinios o similares, en cualquier tipo de competición, actividad, o evento deportivo”. (Art. 101.1 x). Sancionable como tal con multas de 6.000 a 60.000 € y adicionales de revocación de inscripciones registrales, clausura de instalaciones de uno a cinco años, etc.
Al mismo tiempo se declara (Art. 6 z), bb), que la Administración autonómica es competente para “…elaborar los mecanismos necesarios que prohíban la publicidad en equipaciones, instalaciones, patrocinios o similares, de todo tipo de apuestas deportivas…… Dicha prohibición afectará a todas las categorías deportivas…”
Precisemos: la prohibición se extiende únicamente a las “apuestas deportivas” y no a otros juegos de azar ni a las loterías; se dirige sin distinción a clubes deportivos, y organizaciones que tengan relación con el deporte en Aragón; y desgraciadamente se alinea en el mismo párrafo que la publicidad de cualquier clase de negocio relacionado con la prostitución.
No se hace mención ni se modifica la Ley del Juego en Aragón, que es la que desarrolla las competencias sobre apuestas deportivas, y el régimen de la publicidad de los juegos de azar en Aragón. Y que tipifica ya como infracción grave o leve la realización de publicidad del juego en algunas circunstancias.
Y ello, con el voto favorable de casi todos los grupos políticos de dicha Asamblea; pues además los dos que no lo apoyaron dicen que no lo hicieron por estar en contra de la Ley en su conjunto.
Todo ello merece ser comentado, al hilo precisamente del 40 aniversario de la Constitución, como paradigma de que, 40 años después, todavía parece incomprendida para muchos.
¿publicidad, Constitución, juego? Tres conceptos de difícil ensamblaje que conviene explorar.
Competencias sobre publicidad y competencias sobre el juego
Es cierto que muchas Comunidades Autónomas incluyeron en su Estatuto de Autonomía como competencias “exclusivas”, las relativas a la Publicidad en general. En el Estatuto de Aragón, en su Art. 71, se incluyeron entre otras las siguientes competencias exclusivas:
“28.ª Publicidad, que, en todo caso, incluye la regulación de la actividad publicitaria conforme a los principios de objetividad y veracidad”.
“50.ª Juego, apuestas y casinos, incluidas las modalidades por medios informáticos y telemáticos, cuando la actividad se desarrolle exclusivamente en Aragón.”.
Con el maremágnum interpretativo de multitud de sentencias alrededor de las competencias normativas de las CCAA (o sea, sobre el Título VIII de la CE), no está nada claro cuál sea el límite competencial de “hacer publicidad” de un producto o servicio, y si una Comunidad Autónoma (la de Aragón, por ejemplo), puede limitar a través de su Órgano Legislativo, la realización de publicidad de cualquier actividad lícita, como es el caso de las apuestas deportivas autorizadas.
La “competencia sobre publicidad” no está ni en el título VIII de la CE, ni en ningún otro. Es simplemente una de las manifestaciones del ejercicio de la libertad empresarial, y por lo tanto es el Estado quien puede limitarla como tal, en general y en abstracto, por las mismas razones que puede limitar la actividad empresarial general (por concurrir una colisión con otros bienes constitucionales, por planificación, etc). Y eso es lo que hizo en la Ley General de Publicidad (L 34/1988), o más adelante, en la Ley General de Comunicación Audiovisual (L 7/2010).
El recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la primera por parte del País Vasco aclaró que el control de la publicidad ilícita o engañosa, no estando en la lista del Art. 149 de la CE, es una materia residual, que puede ser asumida como exclusiva por las CCAA siempre que la incluyan en su Estatuto.
En la Ley General de Publicidad está la publicidad de los juegos de azar (Art.5.), como está la publicidad de los medicamentos y otros; y se dice que puede someterse y al régimen de “autorización administrativa previa”, Con unas condiciones que se describen a continuación.
El ejercicio de la competencia de las CCAA sobre la publicidad de los juegos de azar es, por tanto, plausible bajo los parámetros anteriores, pero … ¿en qué casos?
La confusión de los conceptos
Esta Ley General de Publicidad ha sido recepcionada en la mayoría de las Leyes de Juego Autonómicas, unas imponiendo una autorización administrativa previa, y otras de ellas decidieron “liberalizar” absolutamente la publicidad de los juegos de azar autorizados bajo su competencia.
En Aragón, el Artículo 12 de la Ley del Juego otorga competencia para regular la publicidad del juego al Gobierno de Aragón, tanto en el interior como en el exterior de los locales de juego y con una llamada a prohibir “toda forma de publicidad que incite o estimule la práctica del juego”. Hay que tomar con cierta prevención este último párrafo pues puede argumentarse que toda forma publicitaria puede incitar o estimular la práctica del juego (nadie va a hacer publicidad para lo contrario). Podemos pensar que esta limitación se refiere al “mensaje publicitario”; por otro, que dicha “prohibición” debe entenderse más bien como una “no autorización”.
Además, el Reglamento de Publicidad del Juego en Aragón (Decreto 166/2006) establece un régimen muy detallado sobre el régimen de autorización de la publicidad del juego. Sin embargo, profundizando un poco en dicho Reglamento, encontramos
– Que se refiere a la publicidad de las actividades de juego o apuestas autorizadas según la Ley del Juego de Aragón (o sea, no a los juegos autorizados por el Estado Central (Art. 2 a)
– Que queda prohibida la publicidad del juego en aquellos establecimientos en los que se practica algún tipo de juego y cuya actividad principal no sea la práctica de este” (Art. 3 c). P. ejemplo, en los bares (o sea, que no está claro que esta prohibición se extienda precisamente a los establecimientos deportivos).
– Que queda prohibida la publicidad de juegos, apuestas o de los locales en los que estos se desarrollen mediante el patrocinio de actividades deportivas o de ocio en las que participen menores de edad. (Art. 3 e). Lo que excluye la publicidad en ligas de menores, p. ej., pero no otras.
En otro orden de cosas, en la Ley 13/2011, de Regulación del Juego (estatal), que es posterior y por tanto “deroga” en su materia a la anterior general de Publicidad, el esquema cambia, puesto que introduce en la práctica, para los juegos online y loterías y apuestas de ámbito estatal autorizados la “libertad” publicitaria (mantiene como infracción grave, la publicidad de juegos o apuestas sin licencia)
Es curioso que esta “libertad” esté condicionada a que el licenciatario quiera “autolimitarse” en el momento de obtener su licencia (parece absurdo autolimitarse de esta manera), y a que se cumplan ciertos requisitos reglamentarios de un Reglamento que hoy todavía no existe.
El olvido de la Ley del Juego Aragonesa
Así pues, no es tema fácil abordar la trascendencia de la nueva norma que se prevé en la Ley de Actividad física y Deporte. En Aragón, la Ley del Juego regula los juegos de azar dentro de la competencia estatutaria antes reseñada: Juego, apuestas y casinos, incluidas las modalidades por medios informáticos y telemáticos, cuando la actividad se desarrolle exclusivamente en Aragón (Art. 1)
Y además regula (Art. 40 j), como infracción grave el incumplimiento de las normas obre publicidad en el juego y su incentivación fuera de los términos recogidos en las normas reguladoras de la Ley.
Ello es conforme a las “líneas” competenciales señaladas que hemos analizado.
Sin embargo, con la Ley de la Actividad Física y Deporte ya no se pretende “someter a autorización” la publicidad en los estadios, canchas o equipaciones maños, sino directamente prohibirla. Y no parece distinguir entre la publicidad de un juego o entidad autorizados por el Estado Central; y los autorizados por el mismo Gobierno Aragonés.
El Gobierno Aragonés contra el Estado; la Consejería competente sobre Deportes, contra la Consejería competente sobre el Juego.
En resumen, varios regímenes publicitarios distintos, y en algunos casos “superpuestos”, y una especie de inaplicación absoluta, del mandato de la Ley General de Publicidad, que alguien tendrá que aclarar.
Soberanía y Autonomía: Las Cortes de Aragón
Alguien podría aducir algo así: “como la competencia sobre publicidad está asumida en el Estatuto, las Cortes Aragonesas pueden hacer lo que quieran con la publicidad dentro de Aragón”.
Este razonamiento engañoso podría extrapolarse a cualquier Comunidad Autónoma que incluya esta competencia, que son la mayoría.
Hay que recordar, por si a alguien se le olvidó, que estas no son las mismas Cortes de Aragón, creadas como institución en el Siglo XII como parte del Reino de Aragón, y luego abolidas por el Decreto de Nueva Planta, que las actuales Cortes, como órgano de la Comunidad Autónoma y con potestades derivadas exclusivamente de la CE 1978.
Su intervención en la vida de los aragoneses no es soberana, y el ejercicio de sus competencias puede entrar en conflicto con las potestades personales de ciudadanía que el Estado conserva.
No parece que exista contravención alguna a que el Gobierno Aragonés prohíba la publicidad de actividades ilícitas, como es el caso de la prostitución. Pero por el contrario limitar la publicidad de una actividad como las apuestas que el mismo Gobierno regula y autoriza, parece que solo cabe bajo el desarrollo de la Ley del Juego, y su Reglamento de Publicidad, que es lo que ya ha hecho profusamente. Por último, parece fuera de su potestad limitar las actividades autorizadas por el Estado y bajo su régimen- Para eso están las Cortes Españolas, y la Legislación española, aunque esta parezca insuficiente.
El papel de los Tribunales
El maremágnum legislativo es importante en cualquier tema de distribución de competencias, y los jueces y Tribunales tampoco han sido, por su parte, pedagógicos precisamente en estas materias. Fue antológica la sentencia de Juzgado de Tenerife de 15 de Noviembre de 2010 que anuló una sanción impuesta por la CA de Canarias al Sevilla CF por llevar en su camiseta publicidad de una casa de apuestas online ilegal en un partido celebrado en Tenerife. El Juzgado adujo que el juego online era una competencia del Estado, sin parar a pensar que, aún siendo así el marco teórico, ¡la casa de apuestas era ilegal ¡.
La reciente sentencia del TS de 27 de Julio de 2017 no anda a la zaga de estas contradicciones, pues mantiene respecto a la publicidad de los juegos autorizados por la C. Valenciana, que la Comunidad (o sea, las Cortes Valencianas), tienen potestad para regular la publicidad en páginas Web de los juegos autorizados bajo su competencia…. como si las Webs constituyeran un hecho territorial; evidentemente ha sido criticada por algunos autores como una clara incongruencia.
En fin, contradicciones e incongruencias que no ayudan a resolver rectamente los conflictos.
El papel del Estado Central y la publicidad de los juegos estatales
Tampoco se queda atrás el Estado Central y sus órganos en esta ceremonia de la confusión.
Como mencioné antes (y ya todo el mundo lo sabe), no hay Reglamento de publicidad que limite de alguna manera el principio legal aprobado en el Art. 7.1 de la Ley 13/2011, y que, en cuanto que el régimen de publicidad del juego online, o de las loterías y apuestas estatales, etc…. deroga al régimen general de la LGP.
Si no hay Reglamento, y la publicidad es libre, cualquier entidad licenciada por el Estado puede realizar publicidad libremente en todo el Estado Español, lo que incluye las vallas fijas o móviles, luminosas o estáticas, en los estadios de futbol, de todas las divisiones de fútbol (seguramente no en las ligas infantiles y juveniles, claro está); o para incluir publicidad en sus equipaciones, así como la libertad de los contratos sobre los que dicha publicidad se provee, que normalmente son los contratos de patrocinio (o sea, los contratos de publicidad patrocinada que suscriben los clubes con las entidades operadoras de los juegos).
No crean que el Estado no impide nada, y que esto es “libertonia”. Hay todo un cuerpo normativo, de protección al consumidor, a los menores, y un largo etc., materias todas ellas que ni están residenciadas ni corresponden a las CCAA. Por ejemplo, el elenco de normas en materia de publicidad ilícita, engañosa o desleal. O en materia de medios audiovisuales, especialmente la Ley de Comunicación Audiovisual, que por ejemplo impide emitir programas de juegos de azar en TV a ciertas horas.
Todas ellas normas coercitivas y cuyo cumplimiento puede exigirse de forma eficaz.
En fin, normas emanadas del poder soberano, y con garantías de cumplimiento.
Conclusiones sobre la medida legislativa en curso.
La medida adoptada, deprisa y corriendo y en una enmienda de última hora, es por tanto bastante discutible.
Olvida la referencia a otras actividades de juegos de azar estatales como los juegos de casinos online, o las loterías nacionales, que están en la misma Ley del Juego Estatal, y en las mismas condiciones que las apuestas deportivas.
Olvida la existencia de la Ley del Juego en Aragón, que es el contexto donde debe residenciarse esta materia,
Por último y más importante: no se distingue entre las apuestas autorizadas por el Estado, y las autorizadas por la Comunidad Autónoma.
En definitiva, una medida que acarreará, probablemente un conflicto constitucional a ejercer por el Estado Central ante el TC si es mínimamente diligente y celoso de sus competencias, y que puede conllevar (automáticamente y por varios años, hasta que se dicte sentencia), ………la suspensión automática de la prohibición.
Lo contrario de lo que se pretende.
Claro que, para algunos, seguirá estando el “autocontrol” (como acepción ética de las empresas), y Autocontrol (como entidad privada que, en definitiva, parece destinada a “gobernar” en esta materia publicitaria)
Carlos Lalanda Fernández
www.loyra.com
Madrid 6 de Diciembre de 2018
(En el 40 aniversario de la CE)
