Con el Gobierno de la Nación en funciones, una de las consecuencias es la del aparcamiento de la tramitación del denominado Reglamento de las Comunicaciones Comerciales de las Actividades de Juego y de Juego Responsable, que se encontraba en avanzada tramitación cuando se convocaron elecciones generales allá para el 20 de Diciembre de 2015.
Casi 5 años después de la aprobación de la Ley 13/2011, de regulación del Juego LRJ, sigue sin desarrollarse el Art. 7, que propugnaba una norma reglamentaria que delimitara el ámbito de la publicidad, de la actividad promocional, y del patrocinio de los juegos de azar.
Y como no se atisba el fin del proceso reglamentador, conviene recapitular sobre la curiosa situación legal en que estamos. ¿Cuál es el régimen de la publicidad, la promoción y el patrocinio de los juegos de azar por Internet?
La publicidad de los juegos, un concepto tradicionalmente difuso y rígido.
La libertad o prohibición de la publicidad de los juegos de azar hunde sus raíces en la conceptuación de la actividad por la sociedad misma.
En España, el esquema anterior a la Ley, en los distintos ámbitos donde se ejercía la competencia regulatoria de los juegos de azar era resumidamente el siguiente:
- En el Estado, para los juegos no autorizados o prohibidos, su publicidad corría la misma suerte, la prohibición y reproche incluso penal hasta 2007, y luego la prohibición de carácter administrativo. Si los juegos de azar se encontraban autorizados, la publicidad requería a su vez una “autorización”, en algunos casos “autorización general”, en otros, autorización singular “reglamentada”.
- En las CCAA, el esquema incluido en las leyes de Juego territoriales era el mismo, algunas Leyes preveen los supuestos de autorización “general” (y la ley debe decirlo), o se reglamentan pormenorizadamente las modalidades y formas de obtener esta autorización.
Un esquema, en cualquier caso, muy “rígido” desde la perspectiva de las empresas que realizan estas actividades plenamente insertas en la normalidad económica y social. La libertad de empresa es antitética a cualquier restricción, y la libertad publicitaria de la empresa siempre ha encontrado acomodo en este concepto liberalizador, venga de donde venga.
La promoción, patrocinio y la publicidad de los juegos de azar online, libre.
Con la novedosa Ley 13/2011, que en esencia se redactó para regular la autorización de los juegos de azar mediante el canal “online” de Internet, parecía que este Reglamento era necesario entonces no solo para los nuevos licenciatarios, sino para convalidar los efectos de las Disposiciones Transitorias Octava y Novena de la Ley que legalizaban los actos y contratos publicitarios realizados con anterioridad a su existencia, con respecto a juegos antes prohibidos.
En lógica previsión, al igual que los Reglamentos de Licencias y de Sistemas Técnicos (estos sí redactados y aprobados urgentemente en el mismo 2011), el Reglamento de Publicidad se debía aprobar antes de la concesión de las licencias. Pero no se quiso, o no hubo tiempo de hacerlo. Ni siquiera fue iniciada su tramitación ante la Primera convocatoria de licencias.
En las solicitudes de licencias se incluyó una casilla “SI/NO” (a tachar lo que correspondiera), para constatar la voluntad del solicitante respecto a su deseo de publicitar su empresa, que todos suscribieron afirmativamente (hubiera sido tonto tachar la otra).
De esta manera al concederse las primeras licencias de juego online, en 2012, las licenciatarias tenían, y tienen hoy como principio la libertad y además el derecho a realizar publicidad sin someterse a limitación alguna derivada de la Leu 13/2011.
Este es el esquema básico actual, que rompía una larga tradición, que hundía sus raíces en la concepción de los juegos de azar como algo maldito o malsano, y sujeto a limitaciones cuasi morales. El péndulo se desplazó al otro lado del arco de posibilidades.
Ya veremos que por un lado esta libertad tiene ciertas matizaciones, por existir limitaciones generales a la emisión del mensaje publicitario; pero también que existe una clara discriminación con el régimen jurídico aplicable a las demás actividades de los juegos de azar, que aún se mantiene.
Es el Estado el competente constitucionalmente para poner orden en estas deficiencias.
Y su Gobierno, hoy, se encuentra en funciones.
Artículo 7 contra Artículo 8 de la Ley del Juego
Así fue como después de largas décadas de restricción, la Ley 13/2011 introducía un vector distinto: la publicidad de los juegos de azar autorizados a su amparo solo tiene como límite la protección de otros bienes jurídicos a proteger. Y estos se encuentran en el Artículo 8 de la misma Ley del Juego.
En general, se trata de la protección de consumidores y usuarios de los juegos de azar (o sea, los jugadores), y de la protección de los menores, …..y poco más. Pero ¿son susceptibles de protección estos bienes jurídicos relatados?
La pregunta anterior podría ofender a algunos, pero a tenor de la defensa del actual status, no tanto a otros, y he aquí donde nos encontramos. Sin embargo, la respuesta es evidente solo con revisar la Jurisprudencia básica de los Tribunales cuando ha tenido ocasión de analizar la naturaleza de las normas administrativas en materia de juego: las Leyes y Reglamentos en materia de juego no tienen otra razón última que “proteger” los intereses de usuarios y demás concernidos socialmente por el desarrollo de los juegos de azar. La legislación del juego no trata sobre la modulación o restricción de la actividad de los empresarios para resolver “los problemas de competencia empresarial” sino que le regulación en esta materia limita o restringe la oferta “con vistas a los jugadores, clientes, o a la sociedad en general” en la que se inserta la actividad empresarial.
El denominado “régimen de corregulación o autorregulación” publicitaria
El Reglamento al que se refiere el Artículo 7 debió acometer ciertas limitaciones a la libre actividad publicitaria, y sin embargó delegó de forma absoluta en el sistema de “autorregulación” de las empresas la concreta determinación de estas restricciones.
Este es un régimen que en nuestro Derecho no sirve con eficacia, como puede constatarse 5 años después de su puesta en marcha.
De marcada raigambre anglosajona, el sistema autorregulatorio en las Jurisdicciones anglosajonas de los juegos de azar parece claro: en el contexto del expediente de autorización, la empresa que pretende ser autorizada debe exponer ciertos compromisos para “autorregular” su acción publicitaria, promocional, y en general, de responsabilidad social, partiendo de la base de que la realización de la actividad de los juegos de azar conlleva ciertos “riesgos sociales”. Estos compromisos no son “libres” sino obligatorios y deben fundamentarse en ciertos principios que previamente han sido diseñados de manera más o menos explícita o científica. Y se escriben a modo de “Código ético”.
El sistema se cierra porque conformando su adopción uno de los requisitos de la autorización, el incumplimiento del “Código ético” es un motivo “legal” de la revocación de la autorización.
En España esto no es así. El denominado “Código de Conducta sobre comunicaciones comerciales de las actividades de juego\» elaborado a raíz de un Convenio de corregulación en materia de publicidad suscrito con la asociación Autocontrol no es una “norma” de obligado cumplimiento; pero tampoco su incumplimiento por quienes lo han suscrito constituye una causa de revocación de la licencia.
¿De qué sirve, pues, suscribir el citado Código ético? Hoy por hoy no sirve absolutamente para nada desde el punto de vista normativo o de coerción. No pasa nada si se incumple. La DGOJ nada puede hacer para obligar a su cumplimiento, y ningún jugador puede oponerse o protestar por una acción publicitaria relacionada con este “Código”.
La única limitación está en las normas “generales” relativas al mensaje publicitario
Así las cosas, se suele sostener que la actividad publicitaria de los juegos online no es absolutamente libre, sino sometida a las reglas “generales del mensaje publicitario”. Y en esto hay una gran confusión (¿e ignorancia?), pues normalmente se citan normas de publicidad audiovisual, protección a la infancia, etc.
La publicidad en medios audiovisuales está regulada en la Ley 7/2010, de Comunicación Audiovisual, cuyas normas se dirigen a las empresas de medios audiovisuales como radios, TV, etc son las realmente corcernidas en estas normas, y las que están obligadas a soportar las “limitaciones generales” que, dicho sea de paso, muchas veces se incumplen.[1]
Con respecto a sectores concretos, y en especial el juego, esta Ley contiene algunas manifestaciones, por tanto anteriores a la existencia de la Ley del Juego y aplicables sin ella: en el Art 7 (derechos del menor) se establece que “…….Los programas dedicados a juegos de azar y apuestas, sólo pueden emitirse entre la 1 y las 5 de la mañana……” Obsérvese que no está restringida en este artículo la publicidad del juego, sino la emisión de programas de juegos. Y a continuación se exceptúan de esta restricción horaria (no se deduce si la especial o la general) “ los sorteos de las modalidades y productos de juego con finalidad pública” . Una redacción altamente confusa, pues como sabemos, desde 2012 ni siquiera SELAE es ya una empresa pública, sino accionarial.
Nada más. NO hay limitación publicitaria a los mensajes en horario infantil, de ninguna manera. A los anuncios de la ONCE o de SELAE a cualquier hora y casi con cualquier mensaje, etc [2].
Otra “norma general” en materia de promoción, la Ley general de Consumidores y Usuarios, que en alguno de sus apartados se refiere a las “bonificaciones” en los productos y servicios en general. Ni una sola mención a la específica actividad de juego.
Y en cuanto a las normas sobre patrocinio publicitario, ninguna norma establece limitaciones en relación con los juegos de azar.
En resumen, en las “normas generales” que se refieren a los límites de la actividad publicitaria, existen escasas o ninguna especificaciones sobre la actividad empresarial de los juegos de azar.
Un sistema asimétrico que requiere una regulación, un Reglamento, para bien o para mal.
Con todo lo anterior, el resultado es a día de hoy altamente contradictorio y desproporcionado.
Por un lado, los juegos de operación estatal, (loterías) parecen no estar sometidos a ninguna regulación ni limitación en materia publicitaria, lo cual es esencialmente cierto (dentro del esquema legal de “libertad” publicitaria que hoy impera). Pero una vez sea aprobado el Reglamento, no existe norma alguna que justifique dicha “excepción”.
Por otro, el resto de los juegos online estatales, en ausencia de Reglamento, gozan de libertad total publicitaria, con algunas limitaciones generales en razón del contenido del mensaje.
Por último, las empresas de juegos presenciales, siguen sometidas a esquemas de oferta publicitaria muy restrictivos en la mayoría de las Comunidades Autónomas donde operan, aunque existan algunas excepciones a esta regla.
Una asimetría entre ofertas que, como hasta ahora, requiere urgente cambio.
Carlos Lalanda ©
Madrid. 12 de Mayo de 2016.
Artículo también publicado en CINCO DÍAS
[1] Son numerosísimas las noticias que nos llegan de incumplimientos por parte de Atresmedia, de Telecinco, etc.
[2] Existe una curiosa Nota de la DGOJ donde se insiste en que las “normas” del Código Ético son aplicables a todos los juegos e incluso a las loterías, aunque las empresas o entidades operadoras no lo hayan suscrito. La ONCE dispone de su propio “Código ético” que es, como el otro citado, no coerecible.
