Proyecto de Ley de Medidas para 2013. Una nueva “Disposición Final XX” en la tributación sobre los premios de los juegos. Una enmienda “pornográfica”.

Una nueva “Disposición Final XX” en la tributación sobre los premios de los juegos. Una enmienda “pornográfica”.

Estamos siguiendo con atención la tramitación del Proyecto de Ley que, entre otras muchas medidas, afecta a la tributación en el IRPF de las ganancias por juegos de azar, y levanta la exención de los premios de loterías de SELAE y otros Organismos, que sigue su curso en el Congreso de los Diputados, y ahora en la fase de presentación de enmiendas nos trae algunas sorpresas.

Sin profundizar en detalle en los diversos  aspectos del Proyecto de Ley que presenta en sociedad un “nuevo gravamen” sobre los premios de los juegos de azar y apuestas (que no lo es, aunque nos tengan acostumbrados a estos nominalismos técnicos) [1], analizaré el trabajo y las novedades introducidas por los partidos políticos en esta fase, en la parte del Proyecto que afecta a la tributación del juego, que alcanza a distintas cuestiones y propuestas de modificación del texto inicial, en especial a una nueva Disposición Adicional que quizás alegóricamente se titula “Disposición Final XX”..

Alguna de las enmiendas pretende mantener todavía la exención de los premios de las loterías de la ONCE y de la Cruz Roja (Enmienda 105), o la no deducción de las pérdidas por juego (E. 104, también del Grupo Socialista, y la  E.16, de Izquierda Plural); por parte del Grupo Catalán CIU  una enmienda (E. 68) propone  la elevación del límite de la exención de los premios, de 2.500 a 5.000 Euros, que es una de las reivindicaciones de ciertas entidades representativas de los intereses de los administradores de Loterías de SELAE alegando dificultades en la gestión de las retenciones a practicar a los premiados y posibles disminuciones en la recaudación de las apuestas; es significativa también la enmienda propuesta por parte del Grupo Catalán CIU (E. 69) que solicita el “reparto” del 50% de la recaudación obtenida por este gravamen con destino a las Comunidades Autónomas en función de la residencia de los premiados, de la misma forma que ha comenzado a operar precisamente el nuevo Impuesto sobre el Juego aplicable a los juegos online.

Pero debemos fijarnos con mayor detalle en aquellas que propone el Grupo Popular, porque su mayoría parlamentaria hace más previsible que se aprueben. La primera, que lleva por número Enmienda 125 tiene un carácter marcadamente técnico al aclarar que la unidad de tributación  que se propone no es tanto el “billete”, sino el “décimo”, la “fracción”, el “cupón” o la “apuesta” realizada, y que el valor mínimo unitario para la realización del cálculo de la exención se reduce de 1 Euro a 0,50 Euros , por debajo del cual, si el valor de la participación fuera inferior, el límite de la exención que está en 2.500 € se reduciría proporcionalmente a este mínimo. Si no calculamos mal, esto significaría que una participación o apuesta de 0,10 Euros que resultare premiada, solo quedaría exenta en los primeros 500 Euros, quedando gravado el citado premio a partir de esta cifra.

Sin embargo, otra Enmienda del Grupo Popular, la señalada con el número 138, aparece marcadamente “obscena” al proponer la adición a la Ley de una “Disposición Final XX” que no se refiere al IRPF (que era el objeto inicial de esta nueva Ley, gravar a las “personas físicas”), sino pretende modificar también el Impuesto sobre Sociedades ( que es el que grava las “personas jurídicas”), con la justificación literal de equiparar las retenciones de este tipo de premios “….tanto para las personas físicas como jurídicas, facilitando las labores gestoras del gravamen especial…”. O sea, con la premisa de que hay sociedades que apuestan y obtienen premios, y por tanto habrá que practicarles la retención a ellas, y no a sus socios, que hubiera complicado mucho las cosas…….. y la recaudación.

Y es que para comprender lo que se dice debemos hacer un ejercicio malabárico intelectual y “desnudar” las intenciones y el trasfondo de la enmienda. Para ir al grano ….¿ puede afirmarse que hay “personas jurídicas” que pueden apostar y  obtener un premio en un juego de loterías o de apuestas, primero recabando fondos de sus socios o accionistas, y luego repartir las hipotéticas ganancias?

La respuesta puede chocar con alguno de los problemas más monumentales de nuestro Derecho , como es discernir cuándo estamos en presencia de un ente “con personalidad jurídica”, cuestión largamente discutida, pero fácilmente resoluble en abstracto en este caso,  pues  como se pretende modificar un artículo del Impuesto de Sociedades, no se trata tanto diferenciar si en algunos casos estamos o no ante entes “con personalidad jurídica”, y será suficiente con acudir a las normas de este Impuesto para saber a qué entidades se puede dirigir.

Pero no desviemos la cuestión y vayamos al trasfondo, de naturaleza mucho más “crematístico” : se trata de facilitar al máximo la recaudación del gravamen, en los innumerables supuestos de la práctica en los que la participación en las apuestas y loterías se hace de forma agrupada o conjunta , valgan como ejemplo casuísticos el de las “peñas quinielísticas”; o el de muchos y diversos grupos y entidades (asociaciones, clubes, escuelas, pero también empresas diversas, incluso familias)  que con o sin fines lucrativos utilizan  fórmulas participativas para la adquisición de billetes de lotería (mayoritariamente del Gordo de Navidad) , que en algunos casos tienen como objetivo colateral la obtención de alguna comisión o “recargo” sobre el valor nominal, en otros la mera “distribución de la suerte” en colectivos familiares o empresariales, fórmulas tradicionales de compartir esperanzas y a veces el premio, de forma gratuita y desinteresada para los repartidores.

En todos estos casos, ¿ quien debiera recibir el premio obtenido de un operador de juegos como SELAE, y en consecuencia, a quien debiera practicarse la retención del 20% de dicho premio, al “grupo” o entidad” que ha gestionado su adquisición, e incluso el cobro del premio, o a los participantes alícuotas en el boleto o apuesta premiada? Si bien la letra del Proyecto inicial parece ser clara en este punto (el sujeto pasivo en los supuestos de titularidad compartida es cada uno de los participantes, y la base imponible en estos casos se calcula  mediante un “prorrateo”), la solución práctica que se de en estos casos es importante, no ya por razones técnicas,………. sino por razones económicas, como puede fácilmente comprobarse con un ejemplo práctico: si un décimo de lotería premiado se ha distribuido en múltiples personas participantes, el mínimo de 2.500 €  exento tendrá que multiplicarse tantas veces como participantes, y la Hacienda dejará de percibir una parte del gravamen que obtendría si el premiado fuera uno solo ( el adquirente, y luego tenedor- premiado). Más difícil todavía: la retención deberá hacerse a cada uno de los participantes en su parte proporcional al tipo del 20% … con la consiguiente carga para el sustituto del contribuyente, que normalmente deberá serlo el operador de la lotería o la apuesta, o sus delegados o titulares de puntos de venta (que eso está por ver en una norma reglamentaria ulterior). Si la norma reglamentaria no lo remedia, el retenedor deberá recabar una larga lista de “personas retenidas”, pensemos en los casos del premio Gordo que se encuentra “muy repartido”.

No está claro que la enmienda que incluye la Disposición Final XX pueda paliar el problema, pero parece apuntar a una solución “impúdica”, como es tratar como sujeto pasivo del gravamen a quien no lo es por naturaleza, pues la ganancia obtenida a través de un premio en una “lotería o apuesta” nunca puede atribuirse a las entidades que gravan el Impuesto de sociedades, como se demuestra en un somero análisis de la cuestión.

En los contratos de juegos de azar y apuesta una de las partes, el organizador del juego u ofertante puede ser, y de hecho lo es en la mayoría de los casos, una entidad jurídica, incluso de carácter empresarial (el operador del juego); pero la otra parte (el jugador o apostante) no puede ser ni lo uno ni lo otro, lo que descarta la mayoría  de los supuestos en que podría inicialmente pensarse de forma equívoca con la introducción de la enmienda. Ninguna de las sociedades calificadas de carácter mercantil (anónimas, limitadas, etc)  pueden tener como objeto social lícito la realización de contratos aleatorios ni obtener ganancias sometidas “al azar”, sus representantes legales no pueden utilizar ni dedicar, como “ordenados comerciantes y empresarios” las aportaciones de sus socios o las ganancias de sus empresas , a apostar a la lotería o las quinielas (esto estaba incluso penalizado de forma expresa en los ordenamientos más tradicionales). Esta realidad, que podría parecer chocante a una primera vista de los numerosos casos de peñas de quinielas, o adquirentes y distribuidores de participaciones en empresas, clubes, asociaciones, etc, opera en Derecho mediante su asignación a otras figuras representativas como el “mandato” (p. ej.  en los casos en que se delega la formulación de las apuestas en los casos de las peñas,.), o en la mera gestión de bienes o derechos  de otros, de una forma más o menos compleja ( p. ej. en las participaciones de lotería, la adquisición de un porcentual participativo en un décimo, y en hipótesis, del reparto delo porcentual del premio; en las peñas quinielísticas las fórmulas de reinversión  y liquidación de los premios, etc).

Se nos podría ahora mismo esgrimir como contraargumento que este precisamente es el objeto de muchas entidades del sector financiero que “invierten” en productos muy sofisticados cuyos resultados dependen prácticamente del azar y constituyen verdaderas “apuestas” ( a que sube o baja tal o cual índice, a que una cotización bursátil cumple o no una condición, etc) . Pero con una diferencia fundamental para la existencia legal de estas especiales entidades, como es el sometimiento a leyes concretas que los regulan y someten a garantías y obligaciones muy precisas (como la Ley de Sociedades de Inversión Colectiva). Tampoco estamos en presencia de Cooperativas ni de comunidades de bienes que, en algunos casos, podrían considerarse adscritas al IS.

¿Qué son pues, en Derecho, estos verdaderos “adquirentes de boletos  o décimos de loterías”, y “repartidores de premios”?. A lo sumo, como tengo que deducir con lo dicho y en clave tributaria, , estamos en algunos casos  ante “entidades en régimen de atribución de rentas”, cuando exista realmente una estructura organizativa (como el caso de algunas peñas quinielísticas), figura tributaria que  tiene un régimen particular en el IRPF, y subsumible y practicable de forma armónica en la línea conceptual del nuevo gravamen ; pero en los demás casos ni eso, por lo que habría que aplicar el concepto estricto de “cotitularidad de las ganancias” , perfectamente previsto y determinado en el Proyecto, y en sede de IRPF,  aunque con una materialización algo compleja en la práctica de la retención .

En resumen, desde los más  humildes supuestos de compra y reparto de los décimos de lotería de Navidad , hasta los más complejos de la inversión en grandes apuestas combinadas en las quinielas, no estamos ante la constitución de “entidades con personalidad jurídica” interpuestas que debieran tributar por el IS. Ni tampoco por el “nuevo Gravamen” sobre las ganacias del juego.

No hay necesidad de acudir a “travestismos” conceptuales, y aunque ello conlleve una menor recaudación para el fisco, dejémonos de Disposiciones  “XX” verdaderamente “pornográficas”.

Carlos Lalanda Fernández.