El T.S.J. de la U.E. (Sala Segunda) ha dictado el 3 de Julio de 2010 2 sentencias, en los asuntos 203/08 ( “Betfair”) y 258/08 (“Ladbrokes”), que por su temática común relacionada con el juego online pueden comentarse conjuntamente. Estamos ante dos sentencias que abordan con bastante profundidad algunos de los temas candentes en torno a la posible oferta de los juegos de azar y apuestas vía Internet, promovidos en esta ocasión por dos renombradas entidades con importantes intereses económicos en este sector: Ladbrokes y Betfair, con base en Reino Unido, y conocidos en España por estar muy activos, aunque no disponen de autorización administrativa en España.
Las decisiones del T.S.J.U.E. que ahora conocemos no resultan sorprendentes en cuanto ya se había anticipado y conocido la opinión del Abogado general Sr. Bot (común a los dos procedimientos), por haber sido difundida ampliamente en los medios de comunicación en el mes de Noviembre del pasado año, muy en la línea de la jurisprudencia marcada en especial por el caso Bwin y Liga Portuguesa de Futbol Profisional , (Septiembre 2009), en la que se había determinado que la prohibición de estas ofertas de juego por operadores extranjeros contravenían el principio de Libertad de prestación de Servicios reconocida en el Art. 49 del Tratado, pero los Estados Miembro podían restringir este principio aludiendo a razones de interés general como la lucha contra el fraude y la criminalidad.
Si bien las opiniones de los Abogados Generales no son vinculantes, tienen gran importancia en las decisiones y como es estos dos casos, son asumidas por el Tribunal en su práctica totalidad. Así las cosas, ambos asuntos tienen en común que se refieren al ámbito de la Legislación de los Países Bajos, donde existe un régimen jurídico de licencia única o monopolio de la oferta de juegos de azar y apuestas, un solo operador por cada clase de juego, que en teoría excluye la oferta a través de medios interactivos por Internet que proceda de otros operadores, sean estos o no extranjeros. A diferencia que en otros supuestos enjuiciados en los que se alegaba una flagrante discriminación de operadores extranjeros con nacionales,(como ocurrió en el caso “Gambelli”), las cuestiones debatidas aparecen más vinculadas a los derechos que alegan dichos operadores en razón de tener autorizaciones para operar en Reino Unido y Malta, por lo que la decisión resuelve directamente la controversia que late siempre en el fondo de estos casos: si el Derecho Comunitario introduce alguna novedad real en la posibilidad de realizar actividades transfronterizas de las empresas europeas, y si estas pueden invocar y ampararse en los principios que teóricamente reconocen los Tratados de la Unión. En este sector no parece que haya fructificado mucho este principio, y por unas u otras razones, se sigue dejando a los Estados Miembro imponer restricciones más o menos justificadas, y la ausencia de una política comunitaria de armonización de las Legislaciones que al menos atendiera a la recepción de ciertos parámetros expansivos de la “libre prestación de servicios” hace que el Tribunal realice verdaderos “malabarismos conceptuales” que permite justificar la existencia de todo tipo de monopolios, exclusividades y restricciones; es cierto que se aducen en todos los casos razones de interés general, orden público, lucha contra la criminalidad y el fraude, defensa de los consumidores, etc, y que se imponen en estas decisiones tímidas limitaciones al poder restrictivo de legislar y de aplicar las restricciones, limitaciones que luego deben interpretar los propios Tribunales nacionales.
En el primer caso analizado, Ladbrokes se enfrentaba a uno de los operadores monopolísticos (De Lotto), con la particularidad de que este, en ejercicio de sus facultades que le otorga la Ley holandesa, promovió medidas de bloqueo en las Páginas Web de dicha entidad para restringir su uso a los residentes holandeses; desconocemos cual era exactamente en la práctica la medida que se acordó por los Tribunales inicialmente, de carácter técnico, y lo que se planteaba el Tribunal de Apelación era si dichas medidas podían contravenir el Principio tantas veces citado. De paso, se cuestionaba si el sistema monopolístico holandés era sostenible conforme al Derecho Europeo; y también y por último si el acceso a la cuestión prejudicial podía hacerse desde la tramitación de un procedimiento civil. En el segundo, Betfair pretendía obtener una licencia para operar sus apuestas que se ofrecen a través de Internet en los Países Bajos, que le fue denegada y en consecuencia apeló directamente a discutir la validez de las normas monopolísticas o, en cualquier caso a invocar la validez de sus licencias en Reino Unido y Malta para ofrece sus servicios a los residentes holandeses. De paso, y como en el intermedio se había renovado la Licencia para el operador De Lotto, planteaba si es conforme al Derecho Europeo, una renovación de tal licencia sin someterse a los principios de igualdad de trato y transparencia. Como se ve, hay ligazón entre ambos asuntos, por lo que el núcleo de la decisión es el mismo y los razonamientos empleados por el Tribunal Europeo muy parecidos en el examen y decisión de las cuestiones principales, que es reiterativo del anterior ya reseñado respecto a Bwin y la Liga Portuguesa,: existen razones justificativas de las restricciones impuestas por los Países Bajos en su Ley aplicable, y en consecuencia, no procede ofertar juegos por medio de Internet a residentes holandeses, entendiendo que son válidas las medidas impeditivas del uso de estas Páginas Web acordadas (asunto Ladbrokes), y la denegación de la Licencia (Betfair), sin que pueda reconocerse validez en estos términos a las licencias que ambos operadores tienen concedidas en otros Países Miembros (asuntos Ladbrokes y Betfair), sin que sirva como paliativo al efecto ni pueda tenerse en cuenta la existencia de controles o la intervención administrativa que puedan establecerse en dichos Países. Habrá que esperar el impulso de políticas de armonización para que el Principio de Libre Prestación de Servicios llegue a operar realmente en este sector, pues mientras tanto, la Jurisprudencia del T.S.J.U.E. va a seguir por estos cauces. En las demás cuestiones tratadas, complementarias a las anteriores, el Tribunal se dedica a profundizar acerca de los límites de las Normas Nacionales restrictivas de este principio, (Caso Ladbrokes), elaborando una construcción teórica muy compleja, que puede ser examinada tanto por los jueces de los Países Bajos, como del resto de la Unión, a quienes deja la interpretación de la formulación general que hace en comparación con la Legislación de cada Estado, y sobre todo alusiva a que estas restricciones solo caben cuando las políticas restrictivas se aplican de forma “sistemática y coherente”, términos estos que se vienen también empleando ya en varias sentencias, que podríamos calificar como algo crípticos y generales, pero relacionados con la utilización de operadores monopolísticos de ciertas políticas promocionales y expansivas de los juegos de azar y apuestas que se utilizan notoriamente en algunos Países Miembro (como puede ser el caso del nuestro), y que en un ámbito general de restricción no podrían justificarse.
El Tribunal parece querer decir: si quiere un Estado Miembro limitar la libre prestación de servicios de juegos de azar por diversos motivos, no puede simultáneamente utilizar políticas permisivas o que los fomenten o promuevan, ni siquiera por motivos recaudatorios ( esto me recuerda claramente el caso español y la facultad casi ilimitada de promoción, cuando el fundamento de su Monopolio, consagrado por la Jurisprudencia Constitucional, no tiene otro fundamento y base constitucional que el de la Hacienda Pública General). Por último, y en el caso Betfair, me parece algo sorprendente e incluso contradictorio, que la sentencia defienda a capa y espada los principios comunitarios de trasparencia e igualdad de trato, pero que finalmente se decida a interpretar que en el caso de la Norma Holandesa está también justificada la restricción cuando se trata de renovar la licencia a un operador que no sea un operador público . Parece que el caso en cuestión se refiere a una Fundación, y que esta Entidad está sometida a algún específico control que la hace distinta al resto de los operadores que son entidades mercantiles, y que entonces no son de aplicación estos principios Comunitarios (por casos análogos, podríamos pensar en el supuesto de la ONCE en España), pero desde luego parece exagerado el tono de la decisión en este punto cuando considera que es válida a los ojos comunitarios una excepción a la regla general de igualdad de trato y transparencia cuando la licencia monopolística en el sector de los juegos de azar cuando se otorga a un operador público, pero también a “un operador privado sobre cuyas actividades los poderes públicos puedan ejercer un estrecho control”.
