Se acaba de aprobar la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, y todos los foros del sector del juego se preguntan acerca de la posible trascendencia que tendrá en el desarrollo de esta particular actividad empresarial, y si removerá alguna de las barreras o restricciones impeditivas que aparentemente se presentan en el día a día.
La impresión que se obtenía de los primeros borradores del Proyecto de Ley era ciertamente poco relevante, aunque conviene analizar ahora la versión finalmente aprobada más detenidamente, pues cualquier novedad de escasa trascendencia puede constituir un simbólico pero importante avance en el desierto de penalidades sectoriales, tan necesitado de cambios y modificaciones.
Una primera lectura de la Exposición de Motivos determina que esta Ley tiene carácter expansivo y se quiere aplicar a todos los sectores empresariales incluso los exceptuados de la primaria y liberalizadora Directiva Europea en materia de libertad de servicios, denominada Directiva “Bolkenstein”. Recordemos que se excluyeron de ella los servicios de juegos con apuestas de dinero, y consecuentemente en la trasposición que se hizo en España mediante Ley 17/2009, se consideró aplicable solo a ciertas actividades colaterales, como los servicios de máquinas de juego sin premio (o tipo A), y las combinaciones aleatorias. Y que cuatro años después todavía ni siquiera se ha logrado una completa “unidad de mercado” de estos dos servicios por la renuencia al levantamiento de barreras en algunas Comunidades Autónomas.
Pero esta primera apreciación legal no quiere decir que la Ley de Unidad de Mercado sea una especie de viento huracanado que se vaya a insuflar afectando automáticamente a las actividades que giran alrededor de los servicios de juegos con apuestas de dinero, incluyendo la explotación de bingos, casinos, máquinas de juegos, apuestas, loterías, etc, pero también los mercados de bienes y productos que se proveen para dichos servicios. Muy al contrario, va a ser necesario diseccionar e indagar cuales sean los posibles “mercados” de los juegos de azar afectados para llegar a alguna conclusión que, anticipo, es de muy escasa relevancia:
Los distintos mercados de bienes y servicios de los juegos de azar.
La primera duda que necesitamos despejar formular es en qué mercados pueden identificarse en las actividades de juego en España y en consecuencia, a cuáles de ellos podríamos invocar la aplicación de la Ley aprobada. Porque en ningún momento se hace mención directa o indirecta en dicha Ley al Sector del Juego.
Partiendo de una concepción economicista del “mercado”, y observando el contexto del que se nutre la Ley podríamos identificar algunos de estos “mercados”:
– El mercado de la explotación de juegos y apuestas con base en establecimientos públicos, conectadas a establecimientos concretos, como el caso de casinos, bingos, locales de hostelería y salones, de apuestas, etc que nos es uno sino al menos conformado en 17 distintos. En todos estos juegos, aunque sean esencialmente los mismos en un lugar que en otro, estamos ante manifestaciones “territorializables” de este mercado, claramente sometidos a un control e intervención del poder de las Comunidades Autónomas, en función de la Constitución y desarrollo de los Estatutos de Autonomía, y que se configuran dentro de las denominadas “competencias exclusivas”. Esta actividad se ha calificado como un “servicio” de juego en las normas y jurisprudencia española y europea.
– El mercado de la fabricación y comercialización de productos para su explotación en los establecimientos anteriormente señalados . No se trata a priori de un mercado de “servicios”, sino de productos, en sus orígenes objeto de “comercio restringido”, aunque hace tiempo que esto no es así y no existe impedimento para su circulación por todo el territorio autonómico o nacional. Identificamos aquí un claro “mercado de bienes”, que a su vez se encuentra troceado en cada Comunidad Autónoma, por la exigencia de distinciones en muchas de ellas, aunque existan elementos o productos casi idénticos en algunas de ellas.
– El “mercado”de la explotación de loterías y de ciertas apuestas mutuas explotadas en establecimientos por SELAE y ONCE. Esta actividad, claramente identificada como un “servicio de juego”, sin embargo no es precisamente un “mercado” propiamente dicho, pues todavía está claramente sometido a una restricción y reserva o “monopolio”, que es todo lo contrario.
– El “mercado” de la explotación de los juegos “online”(con destinatario en los usuarios a través de dispositivos particulares) y otras manifestaciones de los juegos en establecimientos, pero que tienen juegos o apuestas que se circunscriben a varios establecimientos distintos, incluso sobrepasando los límites de las Comunidades Autónomas. Pues bien, y siendo este un mercados de servicios, al estar por definición sometido a la competencia nacional y no existir restricción alguna en el ámbito autonómico (más allá que las establecidas dentro de las propias normas estatales,) también quedaría claramente excluido de la aplicación de la propia Ley (Disposición Adicional Primera)
Troceada y esquematizada a grandes rasgos así la realidad de los mercados de juego que podrían verse afectados por la Norma, y las diferencias entre todos ellos (definiciones sobre las que puede haber opiniones distintas o matizadas a lo ya dicho), puede abordarse un poco más razonablemente el examen de si la Ley afecta realmente a alguno de ellos, aunque tengamos que pasar antes a través de la jungla interpretativa de un texto estructurado de una forma distinta a la que estamos acostumbrados a manejar comúnmente.
El difícil conceptualismo de la Ley de Unidad de Mercado
Más que una “Ley de normas”, nos encontramos con una “ley de principios”, y de “garantías en abstracto”, técnica legislativa que complica muchísimo indagar acerca de lo que realmente nos interesa averiguar. Ante la enumeración de numerosos principios y libertades de todo tipo que deben estar presentes en una economía de libre mercado inserta en la UE, (como el principios de no discriminación, de cooperación y confianza, de simplificación de cargas, trasparencia, libre iniciativa, libertad de establecimiento, libertad de circulación, eficacia, etc, ), la Ley pretende construir un sistema de garantías para hacerlos efectivos. Pero no podemos desviar la atención a que, en lo fundamental, esta Ley está encaminada a eliminar las trabas sobre las actividades económicas que, siendo por naturaleza identificables en un “mercado nacional” (o incluso europeo), pudieran verse constreñidas o distorsionadas por la acción de las Comunidades Autónomas. Esto lo dice claramente el Artículo 1 de la Ley, y tiene una significación y contenido equiparable, para entendernos en la distancia, a la sagrada clausula constitucional norteamericana de la “competencia federal sobre el comercio interior” (que consistiría esencialmente en que todas las normas propias de los Estados que interfieren este principio se consideran inconstitucionales). Es decir, la unidad de la actividad económica en Norteamérica prima sobre la pluralidad de las construcciones políticas territoriales de sus Estados.
Pero dicho lo anterior a continuación hay que excluir, ya en España, todas aquellas actividades y mercados que, por la propia Constitución o en desarrollo armónico con ella, han considerado válido el troceamiento territorial de las competencias, y entre ellas la de los juegos de azar y apuestas, que por desarrollo estatutario y de acuerdo a la Constitución, han asumido las CCAA en su práctica totalidad, validez que ha certificado la Jurisprudencia Constitucional ya desde la primera sentencia del TC de 24 de Marzo de 1988 en la que se consideraba a la Comunidad de Cataluña como competente para ejercitar, si quería hacerlo, la competencia homologatoria del material de juego. Tendría que modificarse la Constitución, o variar sustancialmente la doctrina constitucional,…… o renunciar las CCAA a muchas o algunas de las competencias sobre juegos ahora asumidas, para que pudiéramos llegar a una interpretación distinta.
Y por ello hay que llegar a una primera inicial y desesperanzadora conclusión, y es que, a menos que descubramos otra sorpresa debajo de la alfombra, nada de la Ley de Unidad de Mercado puede aplicarse, a priori, a los mercados de los juegos de azar. El mayor de estos mercados, el de la explotación de los servicios de juegos y apuestas al público, está claramente territorializado dentro de las fronteras de cada una las Comunidades Autónoma, en los casos de bingos, máquinas y últimamente, las apuestas, pero también las rifas y tómbolas, que legítimamente pueden regularse y se han regulado todas ellas hasta casi la extenuación. Sin poder interferir ahora su acción bajo ningún título constitucional.
En el caso de los mercados netamente “nacionales” como las loterías estatales y todos los demás que se encuentran bajo el paraguas de la Ley 13/2011, tampoco la ley tiene campo de aplicación en tanto sus disposiciones se apliquen en su integridad, que ya contiene abundantes muestras de restricciones al libre mercado, y sobre los que las CCAA, a su vez, tampoco interfieren.
¿Qué puede entonces “aprovecharse” de esta Ley, para los mercados del juego?
Si descendemos a la jungla del articulado y de los principios que pretende salvaguardar e imponer, y de las garantías que se prestan a estos fines, es probable que encontremos, no obstante, algún bastión por el que entablar alguna clase de pelea, dicho en términos bélicos coloquiales:
– La eliminación de ciertas obligaciones de domiciliar las empresas en cada Comunidad Autónoma. Esta parece ser una de las cargas, que todavía hoy vigente en algunas normas autonómicas de juego, debería desaparecer tarde o temprano en una aplicación justa de la norma, por aparecer reiteradamente como una circunstancia claramente contradictoria a los principios de libertad de circulación y establecimiento (Art. 18 2 a).
– La obligación de inscripción de las Empresas de juego en múltiples Registros de Juegos. Parece que sería uno de los puntos más importantes a revisar en la maraña de disposiciones autonómicas que imponen este requisito a los empresarios de juego. Tanto en los casos de las empresas operadoras de los juegos, pero con mayor razón en los de los fabricantes de materiales de juegos, o los distribuidores de productos, parece difícil negar que la aplicación de los principios y libertades consagrados en esta Ley tiende a que los controles que sean necesario imponer sobre cualquiera de ellos se ejerzan bajo el criterio de la “autoridad de origen” (remachado en la Disposición Adicional décima añadida a última hora), es decir, la del domicilio donde el operador económico ejerce la dirección efectiva de su actividad económica, y centraliza la gestión administrativa. Con independencia de que luego realicen actividades o participen en mercados de varias Comunidades distintas. Ahora bien , este posible avance, al que la Ley parece dedicar muchos esfuerzos en abstracto, con la apelación a las normas de “ventanilla única” y a la constitución de bases de datos comunes, queda absurdamente maniatado con el texto del Art. 22.6, que deja a salvo la competencia de las Comunidades Autónomas para establecer (o sea, mantener en nuestro caso), registros autonómicos. Parece quedar para otro momento la recuperación de aquel Registro Único y Central de empresas de Juego que mantenía la antigua Comisión Nacional del Juego, que sirviera para todo el territorio nacional.
– La obligación de prestar fianzas en cada Comunidad Autónoma en razón de la actividad que se realiza en cada una de ellas. Este es otro de los elementos sobre los que cabría abrir alguna esperanza liberalizadora, a la vista de algunos precepto de la Ley (p. ej. Art. 7, y sobre todo Art. 18, 2 d), que al menos impiden que el prestador de las garantías sea obligatoriamente del territorio al que deban responder. En principio, parece no entenderse bien que se exijan distintas fianzas en distintos territorios, y cabría instar una eliminación de las multiplicidades, pero el ejercicio de las competencias autonómicas en esta materia , y por vía contenida en las normas de las propias Leyes de Juego, hacen muy difícil cualquier modificación, que sería equivalente a una “renuncia” voluntaria a la competencia ya ejercitada. Como sabemos, estas fianzas, inicialmente estaban destinadas a garantizar el pago de premios, pero luego se ampliaron al de las hipotéticas sanciones, y más adelante a cubrir el pago de ciertos tributos, y solo ante interpretaciones muy puntuales podrían pasar a exigirse a través de “pólizas conjuntas” reconocibles por todas las CCAA.
– La no necesidad de “acreditación” o inscripción de “Laboratorios de Ensayo o Certificadores de material de Juego” en distintos territorios. Esta sí parece ser una clara aplicación de uno de los preceptos de la Ley ( El art. 20.2,) que no admite excusa ni excepción alguna, y debería eliminarse cualquier vestigio que todavía permanezca en vigor en contra de su claro contenido.-
El Papel de la Conferencia Sectorial de Juego.
Pero ni siquiera los escasos puntos señalados anteriormente que pueden afectar a los empresarios de juego se considerarían de una aplicación inmediata, ni podemos ver algún resultado perceptible en el mismo momento de la entrada en vigor de la norma, porque que es necesaria una acción posterior, para cualquier sector económico de aplicación, que se hace recaer en la iniciativa de las Conferencias Sectoriales (Art. 12), en nuestro caso la Conferencia Sectorial del Juego la que debería comenzar a identificar en este sector cuales son las modificaciones normativas necesarias para cumplir con los principios recogidos en la propia Ley que le afectan realmente y que pueden y deben modificarse. La Conferencia con la consulta a las asociaciones empresariales debe adoptar, dentro de cada sector y hasta donde pueda llegar, iniciativas de diversa índole a los fines de la Ley:
– Definir cuáles son las condiciones y requisitos de acceso y ejercicio de la actividad empresarial.
– Proponer la refundición, modificación, o derogación de la normativa.
– Establecer acuerdos de estandarización de la regulación sectorial en cuanto sean de competencia autonómica.
Esto puede dar pie a ciertos avances, que en la práctica identificados en las materias antes anunciadas, aunque la tarea, como se ve, puede ser lenta, farragosa, si nos atenemos a las escasas consecuciones derivadas de reuniones anteriores.
Si a ello sumamos la dificultad de reclamar el cumplimiento de estos pequeños avances que introduce la Ley , y que podrían hacerse valer con la interposición de recursos ordinarios, o alternativamente solicitando su cumplimiento a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, los resultados prácticos tienen desgraciadamente grandes probabilidades de ser escasos o nulos.
Madrid, 5 de Diciembre de 2013
Carlos Lalanda Fernández
Artículo publicado en las principales revistas del sector: elRecreativo, Sector del Juego y Joc Privat
Acceso al texto de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado.
