Dos recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea nos invitan a repasar el estado de la opinión jurisprudencial acerca de la actividad los juegos de azar y del encaje y límites de distintos Ordenamientos estatales ante el principio de libre prestación de servicios que preside el Ordenamiento UE.
La primera de ellas, (Asunto “Pfleger y otros”, 30-4-2014), nos situaba ante el Derecho Austríaco, en el que los Lander, en el contexto del Monopolio estatal para la explotación de loterías, tienen atribuída la competencia para autorizar “pequeñas loterías” en ciertos establecimientos, un concepto que ha evolucionado hasta considerar loterías lo que en realidad son máquinas de juego con dinero, con apuestas máximas de un euro y premios máximos de mil euros por jugada; en unas condiciones autorizatorias de limitación numérica y temporal. La explotación de máquinas de esta naturaleza sin dicha autorización se considera un cierto delito tipificado en el Código Penal, y la queja provenía de varios empresarios sancionados por haber sido detectados varias de estas máquinas en establecimientos no autorizados, que incluso fueron incautadas por las autoridades de control y sus titulares finalmente sancionados con multas o prisión sustitutoria.
La segunda, de ayer mismo (Asunto “Digibet”,12-6-2014) nos remite al Derecho Alemán y al despliegue normativo que se produjo hace ya más de 6 años, con la firma del Tratado cuatrienal de Estado sobre juegos de azar, mediante el que se establecieron normas comunes a todos los Lander en los que se sitúa originariamente la competencia para regularlos, y en el que se prohibía en todos los territorios alemanes la oferta y organización de juegos de azar en Internet, así como la publicidad en TV, Internet y medios telemáticos, con la única excepción de ciertas loterías y apuestas deportivas con la justificación de ofrecer una alternativa adecuada a la oferta ilegal de juegos de azar y combatir su desarrollo y difusión. A su vencimiento en 2012, dicho Tratado fue prorrogado en este punto, con la excepción del Land de Shleswig-Holstein, que poco después aprobó otra norma que permitió el otorgamiento de autorizaciones para estas actividades, aunque en 2013 dio marcha atrás y se adhirió de nuevo al Tratado, viéndose obligada a prorrogar transitoriamente las autorizaciones concedidas. En este contexto, Digibet, que ofrecía apuestas a usuarios alemanes bajo una autorización de Gibraltar fue expresamente condenada e intimada a cesar de ofrecer juegos de azar a personas que se encuentren en territorio alemán.
Tanto en el caso austríaco como el alemán es común la invocación del principio comunitario de libre prestación de servicios, Art. 56 del Tratado UE, desde una perspectiva ya muy delimitada por la Jurisprudencia Comunitaria, que considera que estamos ante actividades de “servicios” de juego, y que las limitaciones nacionales a la prestación de estos servicios son verdaderas restricciones, en forma de monopolio, concesión o autorización, pero cuya imposición están bajo la competencia de los Estados Miembros por tratarse de una materia no armonizada, y que pueden adoptarse por motivos de orden público, de seguridad pública o de salud pública, o justificadas por razones imperiosas de interés general, como la protección de los jugadores o la prevención del fraude o de la incitación a los ciudadanos al gasto excesivo en juego. Sin embargo, esta excepción está condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos deproporcionalidad y no discriminación, y además a que se justifique “el empeño por hacerlo de forma congruente y sistemática”.
Y es en este último punto donde se concentran las últimas peticiones prejudiciales planteadas y sobre las que pivotan las sentencias del Tribunal, a veces difícilmente interpretables en sí mismas y que se remiten a la posterior decisión de cada Tribunal Nacional para la integración de la solución definitiva. Recordemos que el Tribunal de Justicia de la UE no es un Tribunal decisorio sino interprete de la Norma Comunitaria.
Pues bien, la respuesta e interpretación en los dos casos estudiados tiene radical sentido distinto.
En el caso austríaco, la normativa aplicada no pasa el examen de adecuación a los requisitos comunitarios, y el TJUE coincide con el Austríaco remitente del caso que las razones de aplicar la restricción, o sea, otorgar la autorización para explotar máquinas de juego solo a unas pocas empresas, no son coherentes por cuanto el verdadero objetivo demostrado por el Estado austriaco no era luchar contra la criminalidad y proteger a los jugadores, sino simplemente maximizar los ingresos del Tesoro Público, lo que desde luego resulta desproporcionado e incoherente y no sistemática, y va más allá de los objetivos que se declara perseguir. Esta advertencia ya había sido analizada con anterioridad (sentencia “Dickinger y Omer”), y muy probablemente determinará la absolución de los empresarios condenados.
En el caso alemán, la respuesta parece ser distinta, por tratarse además de una perspectiva que implicaba la muy peculiar situación que se daba en la práctica. La prohibición de ofertar en territorio alemán se ordenó a instancia de la entidad lotérica de otro Land distinto al que permitió inicialmente la oferta a través de Internet, y fue ratificada por el Tribunal de Renania del Norte Westfalia, y fue recurrida en casación ante el Tribunal Federal que es el que plantea la cuestión prejudicial ante el TJUE. Se trataba de interpretar si la “liberalización” consentida por el primero era compatible con la “prohibición general” del Tratado Alemán, en definitiva si esta prohibición federal, aplicada en el resto de los Lander, era “incoherente” en términos de Derecho Europeo.
A mí me parece que la cuestión planteada en el caso alemán, alambicada al máximo por sus proponentes, no podría llegar a otra solución distinta a la que da la sentencia, que califica la prohibición federal alemana como “coherente y sistemática” pues lo contrario hubiera sugerido que la mera liberalización en un territorio concreto de un Estado puede abrir la puerta a los demás, en contra del parecer del propio estado Miembro. Y además para la oferta de juegos de una entidad gibraltareña que ni siquiera gozó de la autorización del díscolo Land.
No está el Tribunal Europeo para bromas, a mi juicio, y trata de suavizar la respuesta con la invocación al hecho adicional de que el propio Land de Schleswig-Holstein se adhiriera finalmente en 2013 al Tratado federal prorrogado, y se uniera finalmente al “redil”, manteniendo todavía hoy ciertas autorizaciones transitorias con objeto de evitar indemnizaciones millonarias que hubiera debido afrontar en caso de no hacerlo.
Y no es casualidad ni coincidencia que, también ayer mismo, la Comisión Europea, punta de lanza de las “interpretaciones liberalizadoras “de todos los negocios de internet en el marco de la libertad de prestación de servicios, haya retrocedido en sus ímpetus, lavándose las manos y remitiendo por ahora a los Estados Miembros la solución al conflicto de los también servicios, esta vez de transporte, contratados vía Internet. La libertad también tiene límites.
Artículo publicado también en: elRecreativo.com y El Sector del Juego
Madrid, 13 de Junio de 2014.
