Acuerdos altamente confusos en Canarias

Ayer mismo examinaba en otro artículo las prometedoras interpretaciones consensuadas sobre dos recientes Leyes de Juego, en Asturias e Illes Balears, bajo la perspectiva de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado (LGUM). Son ya perceptibles los avances que pueden darse en beneficio de los empresarios del sector del juego para reducir trabas administrativas autonómicas en materia de fianzas, de carnets profesionales,  o de inscripción en Registros.

La renqueante y tímida aplicación inicial de la LGUM  a la Legislación del sector del juego, empieza a dar algunos frutos bajo la instrumentalización de las Comisiones Bilaterales de Cooperación formadas por representantes de la Administración del Estado y de cada una de las Comunidades Autónomas (CCAA).

Conviene recordar que estas Comisiones Bilaterales tienen un importante papel  Constitucional (Art. 33 LOTC), y operan como sedes previas moderadoras para concertar y solucionar posibles Conflictos de Competencia, y en su seno se trata de llegar a interpretaciones coherentes con la Constitución con la finalidad de evitar la interposición del Conflicto ante el Tribunal Constitucional.

Cuando no puede llegarse a una solución de consenso, no queda más remedio que dirimir la discrepancia en juicio constitucional, con la incertidumbre que ello conlleva, y el desfase de una sentencia que se dictará después de varios años.

La discrepancia respecto a la Ley Canaria

En este caso, el Estado decidió iniciar un procedimiento respecto a la reciente Ley Canaria 9/2014, de 6 de Noviembre de Medidas Tributarias, Administrativas y Sociales, al entender, en lo que nos interesa aquí, que podía incurrir en conflicto por dos motivos distintos: el primero, por  crear en su Disposición Adicional 12 (DA12) un Recargo al Impuesto sobre el Juego en su modalidad online ; y el segundo estableciendo restricciones en cuanto a los juegos de azar que pueden instalarse en establecimientos de restauración (Disposición Final Séptima, modificación parcial de la Ley del Juego de Canarias).

Ambos conflictos terminan mediante sendos Acuerdos adoptados por la Comisión Bilateral, publicados mediante Resolución de 5 de Junio de 2015 y Resolución de 10 de Junio de  2015.

Y ambos dos son altamente confusos y de difícil comprensión.

El Acuerdo sobre el Recargo del Impuesto de Juego. (B.O.Can. de 22-6-2015),

La Ley de Medidas canaria (DA12) aprobaba un Recargo Autonómico del 1% al 4% adicionales a las cuotas tributarias estatales, con aplicación a casi todos los hechos imponibles del Impuesto sobre el Juego contemplados y establecidos en el Art. 48 la Ley 13/2011 de Regulación del juego (modalidades online), y que prevee a su vez posibles recargos autonómicos de hasta un 20% de los tipos establecidos y que inicialmente van del 25% sobre el Win hasta el 22% sobre el juego bruto, según los casos.

Su entrada en vigor estaba implícitamente prevista para el día posterior a su publicación en B.O.Can, es decir, el 11 de Noviembre de 2014, de acuerdo también con las normas generales de entrada en vigor de las leyes en la LPAC y el Código Civil.

Pues bien, en el Acuerdo de la Comisión Bilateral se llega a la absurda conclusión de que esta Disposición y Recargo solo  serán efectivos cuando se aprueben los“acuerdos correspondientes a los marcos institucionales de cooperación en materia de financiación autonómica”, y después de que  se produzcan las“modificaciones normativas necesarias para su configuración y aplicación plena como tributo cedido”. Un verdadero galimatías que parece significar lo siguiente: espérese a que se apruebe una nueva LOFCA (que está por cierto en tramitación en las Cortes Generales), y luego a  que se incluyan en la modificación a realizar en la Ley de Cesión de Tributos a Canarias (más los correspondientes Decretos de desarrollo en la gestión de los tributos cedidos, etc), que es lo que ocurrió cuando se cedió la Tasa Fiscal sobre el Juego a Canarias.

Se presupone con ello que el Impuesto sobre el Juego de 2013 es un tributo distinto y separado de la Tasa Fiscal sobre el Juego, lo que desde luego es mucho presuponer. Porque el hecho imponible contemplado en la Ley 13/2011 es exactamente el mismo que el establecido nominalmente como Tasa Fiscal sobre el Juego desde el RDLey 16/1977 y luego reiterada y modificada en numerosas Leyes estatales. En mi opinión este “nuevo Impuesto” no es más que una de las manifestaciones específicas del antiguo, y su aplicación requeriría, a lo sumo, un desarrollo reglamentario que establezca las normas del “reparto” solamente enunciadas en la Ley estatal de “creación”, pero que no invade ninguna competencia del Estado.

Recuérdese por otro lado, que ya ha habido numerosos casos de “Recargos” de la Tasa de Juego aplicada a máquinas, a bingos, a casinos, etc, y el TC no puso ningún reparo a ello.

Y la prueba evidente de que esta modalidad de “Tasa de Juego”, que es el “Impuesto sobre los juegos Online” está plenamente vigente sin necesidad de nuevas LOFCAS, es que la recaudación por el Impuesto sobre el Juego se remesa y transfiere habitualmente por el Estado a Canarias y otras CCAA de forma normal y trimestral, y no ha impedido establecer , a trancas y barrancas,  un sistema de “reparto” en razón de los porcentajes de jugadores residentes en Canarias que es criticable técnicamente, sí, pero real y efectivo.

En definitiva, para impedir la apertura de un proceso constitucional, se ha optado por interpretar de común acuerdo, que dicha DA12 no ha entrado en vigor todavía. O sea que, por ahora, no hay Recargo canario.

Habría que revisar si  la capacidad de estas Comisiones alcanza a sustituir la voluntad y potestad de todo un Parlamento, incluyendo la decisión de entrada en vigor las normas que aprueba.

El Acuerdo sobre las “máquinas o terminales online” (BOE de 19-6-2015).

En este caso la Ley de Medidas establece en la modificación normativa de la Ley del Juego  una nueva redacción sobre la necesaria autorización administrativa previa a otorgar por el Gobierno de Canarias, para lo relacionado con la explotación de juegos y apuestas, presenciales o telemáticas en establecimientos físicos (Modificando el Art. 6.3 de la Ley del Juego), He resaltado en negrita el término “establecimientos físicos” por su novedad y porque se mantiene el segundo párrafo de este Art. 6.3 para regular “los sistemas interactivos basados en comunicaciones electrónicas o informáticas” cuya explotación “solo podrá ejercerse por operadores expresamente autorizados por la Consejería competente, en los términos que reglamentariamente se determine”. Esto resulta contradictorio en sus propios términos porque ……..

¿no es la misma materia la regulada en el primer párrafo que en el segundo, o sea, la intervención administrativa de esta actividad en establecimientos públicos?

¿quiere la Ley regular con esta nueva redacción lo que hacen los canarios en sus casas, en su móviles, PCs o tabletas?

¿el segundo párrafo podría referirse incluso a operadores con licencia estatal, que a su vez requerirían alguna clase de licencia autonómica?

A esta modificación inicial, algo confusa, se añade una nueva redacción del Art. 17 de la Ley del Juego Canaria (“establecimientos de restauración” como bares, cafeterías, restaurantes y similares”), donde se determina esta vez con claridad, que solo podrán instalarse en ellos máquinas recreativas de tipo “A”, A Especial y B, y terminales de apuestas. Porque en la nueva redacción se añade que “en dichos establecimientos no podrá explotarse o desarrollarse la realización de ningún otro tipo de juego o apuesta, presencial o telemático, en cualquiera de sus modalidades.”

A primera vista, parece encaminado a prohibir jugar a la ruleta, al black jack, o al bingo, pero también la venta de juegos de la ONCE, loterías de SELAE, y toda clase de terminales de juegos de la modalidad online, que son los determinados por la Ley 13/2011 del Juego en el Estado, pero que también incluirían terminales de lotería.

Varios preceptos similares a este fueron incluidos en Leyes de juego autonómicas y han dado lugar a numerosas interpretaciones y disputas en cuanto a la compatibilidad con los juegos y apuestas de naturaleza y autorización estatal, como los desarrollados por SELAE y la ONCE, por constituir un posible invasión de competencias estatales en relación con el desarrollo de esta clase de juegos. Nunca se llegó a una solución definitiva en sede constitucional.

Así las cosas, el Estado invocaba en Canarias una posible invasión de competencias  bajo la bandera de la reciente LGUM , desde la perspectiva de la infracción de su Artículo 20 (eficacia en todo el territorio nacional de las actuaciones administrativas)

El Acuerdo adoptado por la Comisión Bilateral en este caso pone en valor este precepto, pero finalmente solo se refiere expresamente a las denominadas “máquinas o terminales online”, que deberán autorizarse siempre que cumplan las especificaciones técnicas previstas en la reglamentación canaria del juego reguladora de las máquinas del tipo “B”. Y manifiesta que entonces no se requiere autorización administrativa autonómica, “para la circulación de las máquinas o terminales online”. Se entiende que en este caso valdría  con la autorización estatal.

Otro nuevo trabalenguas o galimatías verbal, porque no existe ninguna figura que regule la “circulación de máquinas” en Canarias, y en todo caso parece que no nos enfrentamos a un problema de homologación de dichas terminales (que no serían exigible en Canarias), sino de las “autorizaciones de instalación” (como se exigen para las máquinas de tipo “B).

Pero analizando más detenidamente este Acuerdo ….

¿por qué solo se refiere a terminales similares a las máquinas de tipo “B” y no a otras?

¿debería incluir también terminales de SELAE para Loterías o quinielas?

¿en general debería referirse a todo tipo de terminales, sean de juegos como bingo, ruletas, black jack, máquinas con premio, con autorización estatal?.

La dificultad que entraña, de nuevo, comprender la significación real del Acuerdo y sus consecuencias, nos obliga a profundizar algo más en ello.

La instalación de terminales de “máquinas de azar tipo B online” es inviable hoy en Canarias.

Como trataré de explicar, el interés del Estado Central en la promoción del Conflicto por este motivo tiene connotaciones “freudianas”

Primero y principal. La caracterización de máquinas de azar autorizada para los operadores online estatales , hoy por hoy, y con el Reglamento estatal que regula las “máquinas de azar online” en la mano (Orden HAP/1370/2014, de 25 de Julio), tiene un claro límite de aplicación en el ámbito presencial : regula según su título y definición el juego de las “máquinas de azar “ (resaltado “azar” en negrita); y en cuanto a sus “terminales físicos accesorios” solamente se podrán instalar “en aquellas ubicaciones físicas donde la normativa autonómica permita el juego de esta reglamentación básica”(Art.10 de la Orden). Es decir, la norma estatal ha delimitado o restringido la instalación de estos terminales, probablemente por respeto a las competencias constitucionales exclusivas  de las CCAA que la Ley expresamente recoge. No se entiende que el Estado invoque ahora una “invasión de competencias”.

Segundo: Además, la Orden no distingue en el juego de las “máquinas de azar”, ninguna clasificación en categorías “A”, “B, o “C” (se refiere simplemente a las máquinas “de azar”).

Y esto nos lleva necesariamente a la siguiente pregunta: ¿que son las “máquinas de azar”?

Aunque existe todavía un grado de indeterminación, el concepto normativo de las  máquinas de azar a lo largo y ancho de nuestra geografía, y forjado en nuestra reciente historia, es el que se corresponde con las máquinas “tipo “C”. Así se definen las máquinas que desarrollan juegos de azar de premios aleatorios o incluso determinados mediante ciclos “estadísticos”; mientras que las de tipo “B” son, por ahora, caracterizadas fundamentalmente por el premio “programado” de escasas cuantías máximas, y un precio de la apuesta muy pequeño. Las primeras solo instalables normalmente en casinos y buques, como es el caso de Canarias.

En muchos Reglamentos de Máquinas, incluso el estatal de 1998 hoy todavía vigente se distinguía claramente: máquinas de tipo “A” o recreativas; máquinas de tipo “B o recreativas con premio programado; y “Máquinas de tipo C o de azar”

Con este régimen jurídico perfectamente delimitado hoy, parece fuera de lugar que el Estado invoque una invasión de competencias, cuando es la misma Ley y Orden estatal las normas que fundamenta la restricción para instalar terminales accesorios de “maquinas de azar online” en establecimientos de restauración en Canarias, pues en Canarias no se permiten instalar en estos establecimientos  máquinas de azar, o sea, del tipo “C”.

En definitiva , o cambia la Orden y la Ley Estatal, o hay que declarar que el Acuerdo es inviable.

Segundo Acuerdo: Preguntas sin respuesta

En el fondo la pregunta a que nos parece conducir todo lo anterior es la siguiente:¿realmente existen las “máquinas de azar de tipo “B”? Aquí llegamos a una verdadera contradicción terminológica sin respuesta clara. Una paradoja contenida en este críptico Segundo Acuerdo.

Hay otras muchas dudas que nos sumergen en un mar de confusiones e interrogantes, que merecen ser exploradas:

1. ¿Vale el Acuerdo para las terminales online de tipo “C”? Por un lado, una simple extrapolación de lo acordado puede sustentar y apoyar la posibilidad de  homologación de juegos de máquinas de azar online, con terminales accesorios de  características similares a las que se establecen para las máquinas de tipo “C”, como las “C” en Canarias. Para su instalación en Casinos p. ej.

No existiría ningún impedimento, pues la Ley Canaria no pretende limitar nada en este sentido. Sin embargo, este caso la duda está en si se precisa la autorización de instalación, exigible en cualquier otra máquina “C” instalable en Canarias, o si es plausible su exención como en el caso de las “B” en restauración. Desde esta perspectiva, la del ejercicio de la actividad, la LGUM se remite a los requisitos del lugar del ejercicio o destino de la actividad de servicios, según informes emitidos por la propia Secretaría de Mercado Único del Ministerio. En consecuencia, el régimen de intervención de las terminales online de tipo “C” (como a las hipotéticas terminales  “B” online), solo podría ser el de autorización previa porque así ocurre en Canarias. O sea, lo contrario a lo que parece decir el Acuerdo.

1. ¿Vale el Acuerdo para terminales de lotería estatal? Desde luego que no se citan, por lo que se trataría de nuevo de una extrapolación. Pero en este caso la competencia exclusiva de juegos de la Comunidad Canaria incluye las loterías, por estar relacionadas dentro del Catálogo de los juegos y apuestas, y el Estatuto de Autonomía solo excluye las Apuestas Mutuas Deportivo Benéficas (quinielas, por ejemplo). En consecuencia, la limitación de la Ley Canaria en su nuevo artículo 6.3 (necesidad de autorización previa autonómica) parece afectar a las posibles terminales de Loterías, sean de SELAE o de la ONCE, cuando se tratan de explotar en establecimientos físicos (los de restauración al menos, que son el objeto del Acuerdo). En fin, una clamorosa omisión del Acuerdo en este caso, si lo que realmente se pretendía era amparar la instalación de terminales de loterías de competencia estatal.
2. Por último, nada se dice acerca de las terminales de apuestas online, que sin embargo, están igualmente comprendidas en el precepto legal canario aprobado y que enumera las modalidades permitidas en establecimientos de hostelería. ¿Qué ocurre con ellas? Esta cuestión y olvido , como en la célebre frase de Groucho Marx, solo podría resolverse con remisión al Art. 17 , y reenvío y vuelta al confuso Segundo párrafo del Art. 6.3 de la Ley Canaria.

En resumen, un intento de solución de dos Conflictos, concluido con Acuerdos sembrados de minas.

23 de Junio de 2015

Carlos Lalanda Fernández.

Loyra Abogados