NOTA INFORMATIVA: Conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 31 de Marzo en el Asunto C-347/09. El Abogado General del TJUE Sr. Yves Bot ha emitido unas interesantes Conclusiones en el Asunto C-347/09 donde profundiza, y va más allá, en la doctrina que reconoce la validez de las restricciones en materia de juegos y apuestas online en el mercado Europeo, y aprovecha para examinar ciertas cuestiones relacionadas con las políticas de los Monopolios Estatales de juegos y apuestas, en algunas de sus manifestaciones y comportamientos. El Sr. Bot emite su dictamen en un reciente caso de imputación penal en Austria a Directivos de una compañía que ofrece juegos y apuestas a través de Internet a ciudadanos austríacos bajo la excusa de tener autorización en Malta, desde la perspectiva de un Ordenamiento como el austríaco en el que se da una intensa restricción del mercado de las loterías y loterías electrónicas, operado en monopolio por una entidad privada en concesión por 15 años. Mantenimiento del criterio establecido hasta ahora por el TJUE sobre los juegos y apuestas ofrecidos vía “online” . La Ley Penal de un estado Miembro no puede dejar de aplicarse en un caso como el analizado invocando del Derecho Comunitario. Advierte el Abogado que en los últimos años desde la sentencia del caso Bwin/Liga portuguesa (8-9-2009), la doctrina del Tribunal es rotunda otorgando validez a las restricciones que los Estados Miembro puedan imponer y de hecho imponen en esta materia, excepcionando el principio general del Art. 49 UE Libre Prestación de Servicios, siempre que tengan estas restricciones por objetivo garantizar un nivel elevado de protección del orden público y de defensa de los consumidores en una materia tan sensible como la de los juegos de azar y apuestas; un Estado Miembro no está obligado a reconocer la autorización para explotar juegos por Internet concedida a un prestador de juegos en línea por otro Estado Miembro en cuyo territorio el prestador esté establecido. Esto se examinó ya en los últimos casos “Carmen Media Group”, “Ladbrokes”, “Betfair” , Stoß etc, ( de muchos de los cuales el propio Sr. Bot había informado como Abogado General) y cuyo criterio sigue manteniendo. Considera que muy probablemente el Tribunal Territorial Austríaco llegó a plantear esta cuestión porque lo hizo antes de haberse dado estos últimos pasos de la Jurisprudencia Comunitaria pues, de haberlas conocido, muy probablemente ni siquiera lo hubiera elevado al Tribunal Europeo con el fin de resolver ciertas dudas que se le pudieron plantear.
Los razonamientos del Informe del citado Abogado General, que son acogidos por el Tribunal normalmente en estos casos, son tan rotundos y coherentes con la Jurisprudencia que cita, que existen muy altas probabilidades de que el Tribunal volverá a acogerlos. Como sabemos, las sentencias del TJUE no emiten un dictamen definitivo acerca de las consecuencias de sus pronunciamientos en el seno de los Ordenamientos particulares de los Estados Miembro, pero formulan unas bases firmes de interpretación del Derecho de la UE sobre las que luego los Tribunales Internos deben apoyar las resoluciones definitivas en clave del respectivo Derecho Interno. En resumen, nada impedirá, según el criterio emanado del Informe, que se siga aplicando normalmente el derecho penal austríaco en este caso. La existencia de domicilio del operador en el territorio para obtener autorización puede ser justificada e incluso deseable. El Abogado aprovecha, no obstante para ir más allá que las decisiones anteriores en cuanto a los requisitos de residencia de las entidades autorizadas, pues a su criterio, para coadyuvar los principios de protección del orden público y de defensa de los consumidores, los Estados Miembro están capacitados para imponer restricciones tales como las de exigir que las empresas y entidades a las que se otorgue el monopolio estén domiciliadas y tengan su residencia en el propio territorio del Estado que lo impone, cuestión que había sido objeto de alguna reciente decisión sobre el caso concreto de Austria (“caso Engelmann”), en la que se estimó desproporcionada esta limitación. En aquel caso, recuerda el Abogado General, no estaba enjuiciando el TJUE un asunto relacionado con el juego online, sino con el Monopolio de la explotación de los casinos físicos en Austria, y mantiene que esta restricción no es desproporcionada, y a priori puede entenderse justificada, en el caso del mercado de los juegos y apuestas online, pues la domiciliación obligatoria en el territorio del País que otorga la autorización o, como es el caso, la autorización monopolística, es incluso deseable por la especial dificultad que el Gobierno encontraría para ejercer su potestad efectiva sobre los medios técnicos, personales y materiales si no se encontraren en su territorio; alude particularmente que en este caso los imputados han llegado a reconocer en la vista que en la Jurisdicción de Malta donde alegan tener otorgada la autorización que justificaría presuntamente la inaplicación de la Ley Austríaca, se exige no solo que la entidad tenga su residencia en Malta, sino incluso que sus directivos y oficiales deben ser residentes en Malta . En definitiva, es muy probable que en la sentencia de este asunto se precise aún más la Jurisprudencia del Tribunal en este punto, y que dicho requisito, en el mercado de los juegos online se considere ajustado al Derecho Comunitario, como opina el Abogado General. La política de publicidad y marketing de los titulares de los Monopolios debe ser acorde a los fines que justifican la existencia de estos Monopolios El Abogado aborda adicionalmente otros temas de candente interés en relación con las políticas de los Monopolios Estatales Europeos en materia de publicidad de los juegos de azar y apuestas. Las medidas limitadoras del Principio de Libre Prestación de Servicios que permiten el mantenimiento de los Monopolios bajo la justificación de los objetivos antes mencionados , no obstante, deben estar acompañadas de un comportamiento por parte de los titulares de estos monopolios acorde con la finalidad de dichas restricciones, y en consecuencia no pueden llevar a cabo políticas expansionistas mediante publicidad intensa, pues esta solo es justificable cuando resulte necesaria para encauzar a los jugadores hacia el circuito legal. Ciertas medidas de autolimitación del mercado a los titulares de los Monopolios Estatales serían contrarias al Tratado. Por último entra en una cuestión hasta ahora no planteada en sede del TJUE, como es la validez de las “autolimitaciones” de mercado que los propios operadores monopolísticos europeos se vienen imponiendo por consenso tácito en la mayoría de las Jurisdicciones, consistentes en limitar la venta de sus productos fuera de las fronteras del Estado que les otorgó el monopolio, lo que en el caso austríaco se concreta en la prohibición de constituir sucursales fuera de su propio territorio (en España tenemos un ejemplo claro similar en la limitación expresa autoimpuesta por LAE para vender Lotería Euromillones fuera del territorio Español). El Abogado encuentra injustificadas estas medidas con relación al Art. 43 del Tratado, a salvo que existan razones imperiosas de interés general para justificarlas y que deberán ser examinadas en el futuro de nuevo por el Tribunal Territoria Estatal en clave de Derecho Interno. 1 de Abril de 2011
