Comentarios a la Sentencia del TJUE de 24-1-2013. (Asunto “Stanleybet y otros”)
Carlos Lalanda
(carlos.lalanda@loyra.com)
Contexto previo de los hechos
Para comprender el sentido de esta y cualquier otra sentencia es preciso conocer los antecedentes, y en este caso, que la OPAP (Organización griega de Pronósticos de Fútbol) es una entidad de origen estatal que, sin embargo, había sido privatizada en 1999, convirtiéndose en sociedad mercantil, y conservando el Estado griego la propiedad de un 34% de sus acciones. En 2001ya cotizaba en bolsa, y conserva una especie de monopolio para la explotación en Grecia de diversos juegos de azar y de las apuestas al menos desde un Decreto de 1996, y en principio con una vigencia que se extendía hasta 2020. También comercializa algunas loterías de números.
No hay que confundir esta OPAP con otra entidad, denominada Loterías Griegas, propiamente estatal al 100%, que comercializa los tradicionales sorteos semanales, el Sorteo de Año nuevo, y además tiene en perspectiva el derecho exclusivo de explotación de las Loterías Instantáneas, producto todavía no desarrollado. En este caso, pues, es el propio Estado el gestor de estas loterías.
La confusión podría darse por el hecho de estar en marcha hoy una “privatización” de numerosos activos del Estado griego a causa de la grave crisis económica, incluyendo la venta de muchos edificios estatales, propiedades en islas, infraestructuras y sociedades estatales; y estar a la venta tanto los “activos” de Loterías Griegas ( recientemente adjudicados a un consorcio de Intralot, Scientific Games y Lottomatica), como tambien las acciones que el Estado posee de OPAP (actualmente en la segunda fase de subasta, que serían adjudicadas próximamente entre varios concurrentes).
El 7 de noviembre de 2008, el Gobierno de Grecia había impedido las operaciones griegas de la compañía Stanleybet Internacional, entidad filial de la empresa inglesa de apuestas Stanleybet que había abierto dos oficinas en Grecia e iba a ser una importante competidora para la OPAP. El Gobierno actuó a instancia de las denuncias de esta última en aplicación de las normas monopolísticas, de manera que los funcionarios comparecieron en las oficinas Stanleybet, incluso confiscando sus bienes. En este contexto, la entidad inglesa inició acciones judiciales, a las que luego se sumaron otras compañías similares, consiguiendo que un Órgano judicial griego elevara la cuestión ante el Tribunal Europeo por posible infracción del Ordenamiento de la UE.
La extensión del monopolio otorgado a favor de OPAP parece incluir una gran variedad de juegos de azar, pues últimamente aparecen noticias de que se extendía a la explotación de los juegos online y a 38.000 máquinas de juego VLT (máquinas operadas mediante servidor central a explotar en locales diversos).; y además, y seguramente en una afán de revalorizar al máximo el valor de las acciones que están a la venta, hace poco el Gobierno extendió el período del monopolio hasta el año 2030, para desesperación de sus posibles competidoras.
Decisión adoptada en la sentencia
Como siempre ocurre, cualquier decisión adoptada por el TJUE en las cuestiones prejudiciales es algo críptica pues con ellas se responde a una serie de preguntas promovidas por el órgano judicial de origen, que deben ser contextualizadas en clave del Derecho de la UE, pero que luego el Tribunal de origen tiene que interpretar para adoptar la solución definitiva, siempre determinada por el propio Ordenamiento Jurídico de cada Estado Miembro, modulado por la interpretación del Derecho de la UE. Así, es preciso desmenuzar las declaraciones contenidas en la resolución judicial, que en este caso, se refieren a la interpretación de los Artículos 43 y 49 de los Tratados CE (o sea, las libertades de prestación de servicios y prohibición de monopolios), con las consiguientes aclaraciones en cuanto a los límites que el propio TJUE ha fijado a las numerosas excepciones a este principio que son de aplicación a varios monopolios estatales que gestionan de forma directa o indirecta actividades de juegos de azar en Europa. (Grecia, España, Italia, Francia, Reino Unido, etc)
En este sentido, la decisión no sorprende en absoluto, porque se ajusta a la doctrina forjada hasta ahora, con remisión a las numerosas sentencias dictadas sobre este sector. Sintetizando al máximo, los Artículos 43 y 49 de la CE deben interpretarse contrarios a las normas que otorgan un monopolio nacional en materia de juegos de azar, a no ser que las normas monopolísticas tengan por objetivo principal reducir las oportunidades de juego, y limitar estas actividades de forma coherente y sistemática, y además se consiga con las normas aplicadas a estos monopolios ejercer un fuerte control de los objetivos que los Estados deben plantearse en esta materia. Parece que en el monopolio a favor de la OPAP otorgado en Grecia, la respuesta está bastante clara, pues la intervención y el control del Estado griego en el cumplimiento de estas finalidades parece ser mínimo e inadecuado (Declaración 1).
Como consecuencia de lo anterior, y como el Tribunal griego de origen ya intuía esta respuesta, preguntaba después sobre qué hacer con las solicitudes de licencia que había planteado Stanleybet y las demas compañías operadoras de apuestas, y sobre todo cómo actuar en el periodo transitorio en el supuesto de ser necesaria una reforma del Ordenamiento griego en esta materia. A mi entender la respuesta a estas cuestiones, que se sintetiza en las Declaraciones 2 y 3, incluye una opción entre mantener el régimen de monopolio, pero sometiéndolo a un régimen estricto y efectivo por parte de las autoridades públicas, en sintonía con las condiciones de la Jurisprudencia del TJUE; o por el contrario, liberalizar el sistema de manera que los juegos de azar sean explotados por compañías mercantiles, sin posibilidad de discriminación alguna y en igualdad de condiciones con sociedades como la OPAP.
Está por ver cuál será la decisión del Órgano judicial, y del Legislador Heleno ante estas premisas, pero parece claro que el sistema actual hace aguas, y que el proceso de venta a terceros de las acciones estatales de la OPAP puede tener ciertas vicisitudes ante una sentencia tan inoportuna en el tiempo y el trámite de la subasta en que se encuentra.
Extrapolación de la sentencia a otros escenarios
Una superficial lectura de la sentencia, que claramente supone un evidente tirón de orejas a Grecia, podría dar lugar a extrapolaciones impropias, partiendo de la base que el Derecho Europeo es repelente, por principio, a los Monopolios en las actividades económicas; pero la Jurisprudencia, prácticamente unánime, ya hemos dicho que contiene singularidades con respecto a los monopolios nacionales en materia de juegos de azar, sobre los que no obstante pretende fijar notables modulaciones.
En particular, el caso de España no puede ser extrapolado desde el caso griego, aunque hace poco se intentó por el Gobierno iniciar una vía parecida de privatización parcial del Monopolio de LAE, que pasó a convertirse y se ha convertido en Sociedad Anónima (SELAE), en la que por ahora el Patrimonio del Estado ostenta la titularidad del 100% de las acciones, y además sigue sin cotizar en bolsa. En España la mayoría de los juegos de azar estaban y están bajo gestión privada, con licencias administrativas liberalizadas con mayores o menores limitaciones, y desde la Ley del Juego de 2011, la única parcela de “reserva” o “monopolio” está en los juegos de Lotería de ámbito nacional con estatutos especiales a favor de SELAE y de la ONCE, quedando fuera de dicho ámbito las Apuestas Mutuas sobre el futbol y las Apuestas Hípicas, que sin embargo se siguen explotando por la nueva SELAE en un “régimen abierto” aunque todavía algo confuso, en nominal régimen de libre competencia con otras operadoras de juego online . En el ámbito de este Monopolio que ahora subsiste, nada de momento se ha discutido en clave de Derecho de la UE , a salvo de algunos intentos por parte de ciertas entidades supuestamente “gemelas” de la ONCE que se oponen a la exclusiva concesión de que dispone esta Corporación de Derecho Público, para la explotación de ciertas modalidades de Loterías, una histórica concesión que no ha sido cuestionada nunca ante el TJUE por ningún tribunal español.
Por lo demás, la sentencia sobre el Monopolio griego no puede interpretarse en clave de “juego online”, pues este asunto ni forma parte de los antecedentes analizados por el TJ, ni tampoco estaban en discusión en la sentencia las particularidades alegadas en otros procedimientos (reconocimiento mutuo de autorizaciones europeas, restricciones en razón de la protección de los usuarios online, de prevención de adicciones, fraude o blanqueo, etc, ). Aunque indudablemente afectará a las recientes concesiones a favor de la OPAP sobre el desarrollo de juegos online.
