En el B.O.E de10 de Julio se ha publicado la Ley 11/2011, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, en la que se aprovecha para la modificación de la actual Ley de Regulación del Juego 13/2011, aunque los artículos modificados no se refieren en su mayor parte a la materia del fraude fiscal propiamente dicha.
Esta modificación ya había sido sometida en 2018 a Información Pública, y ahora se aprueba, con algunas novedades respecto a la propuesta inicial, que se ha demorado sucesivamente en el tiempo por los avatares políticos.
Según Preámbulo de la Ley, la modificación puntual de la Ley del Juego trata de coadyuvar la lucha contra el fraude en el entorno de las actividades de juego, en sus diversas manifestaciones, y en particular habilitando mecanismos adecuados para colaborar en la prevención y la lucha contra la manipulación de las competiciones deportivas y combatir el fraude que pueda producirse en las apuestas deportivas. No obstante, conviene diseccionar las distintas modificaciones de acuerdo a las distintas áreas:
Clasificación de las modificaciones.
El primer grupo de medidas (dirigido a los operadores ya licenciados) se concreta en las siguientes:
- Adición de un apartado f) al artículo 10.4 (derechos y obligaciones de los licenciatarios), consistente en no utilizar denominaciones comerciales o webs, etc. que guarden identidad o semejanza con aquellas que carecen de licencia
- La modificación del artículo 10.5 de la Ley, añadiendo dos nuevos apartados: f), la obligación de elaborar un manual de prevención contra el fraude que incluya los procedimientos y medidas implementados para la identificación de los escenarios de fraude, con obligación de informar a la autoridad competente de las operaciones detectadas como fraudulentas; y g) asegurar la debida diligencia en el seguimiento de la actividad de los participantes con arreglo a los patrones de consumo, nivel de depósito y gasto, medios de pago, etc., de cara a evitar prácticas fraudulentas y de riesgo. Estas medidas se han visto desarrolladas en varias normas adoptadas en el reciente RD 958/2020, de Comunicaciones comerciales y otras adicionales.
Un segundo grupo de medidas se refieren a modificar ciertos requisitos de acceso y mantenimiento de la licencia administrativa, que deben ser cumplidos en el momento de la solicitud ( y consecuentemente a lo largo de su vigencia, so pretexto de ser revisadas):
- Modificación del Art. 13 en su apartado c), relativo a carecer de antecedentes por infracción muy grave en los últimos 4 años, que se extiende subjetivamente a las entidades que formen parte del mismo grupo empresarial.; y en su apartado k): impago de cualesquiera sanciones pecuniarias por parte de entidades del mismo grupo empresarial.
- Adición de un apartado 13.4: Necesidad de acreditación de requisitos personales de los licenciatarios cuando se produzca cualquier variación en el capital social.
El tercer grupo de normas recogen la ampliación de las potestades del órgano regulador, en el artículo 21 apartado 8, que amplía la lista de obligados a informar, que ahora se extiende también a los proveedores de juegos o de servicios de juego y a las entidades patrocinadas, sobre aquellos operadores u organizadores con los que se relacionen y que carezcan de título habilitante; y también a ellos podrá requerirse el cese de los servicios que estuvieren prestando. Además, añadiendo un apartado 15, se incluye expresamente la potestad para combatir el fraude en las apuestas deportivas.
En el cuarto grupo de modificaciones, el art. 24 (Inspección y control), añade un apartado 6 que posibilita el acceso de la autoridad encargada de la regulación del juego a los datos de las federaciones deportivas españolas para prevenir la prohibición de participación de jugadores en apuestas.
En cuanto a las medidas sancionadoras:
- Se crea una nueva infracción grave, mediante una nueva letra ñ) al Art. 40 (infracciones graves) consistente en “promover o facilitar la participación desde España las actividades de juego a través de páginas web distintas a las legalmente habilitadas por operadores con títulos habilitante”. Esta adición soluciona la incertidumbre que habían creado algunas sentencias judiciales que excluían del tipo supuestos muy llamativos de patrocinio de algunos clubes de fútbol por parte de operadores de webs extranjeras.
- Se modifican las letras e) y la n) de este mismo artículo 40 (infracciones graves), relativas a al incumplimiento del deber de información o de cese de prestación de servicios previstos en la Ley; y al incumplimiento de los requisitos y obligaciones en materia de juego responsable y de protección de los jugadores fijados en las normas y disposiciones vigentes.
- Se añade como infracción leve un nuevo supuesto, dirigido a los jugadores: participar en Webs no autorizadas en España a través del uso de técnicas de enmascaramiento de direcciones IP, o sea, simulando hacerlo desde un lugar no situado en España.
Otra modificación consiste en la inclusión de un nuevo Artículo 47 bis, con la finalidad de publicar, a través de la página Web de la DGOJ, las resoluciones sancionadoras firmes en vía administrativa impuestas por infracciones graves o muy graves. También en este artículo se prevé publicar una lista de dominios Web no autorizados y en los que se haya ofrecido el juego ilegalmente sin licencia.
Por último, se añade una Disposición Adicional Octava en la que se prevé el suministro de información a la AEAT por parte de SELAE SME SA y la ONCE , quienes deberán reportar de forma mensual sobre los premios pagados, sujetos o no a retención, con identificación del perceptor y de su representante legal y otros datos con trascendencia tributaria o de prevención del fraude.
Novedades relevantes
Siendo más o menos relevantes las modificaciones antes señaladas, a nuestro criterio tienen especial consideración las siguientes:
- La que incluye la posibilidad de que los jugadores puedan ser considerados sujetos de infracción.
- La tipificación de los incumplimientos en materia de juego responsable.
- La institucionalización de un Convenio de la AEAT con SELAE y la ONCE.
Trataremos a continuación brevemente cada unos de ellos.
Los jugadores, nuevos sujetos de infracción en la Ley del Juego
Hasta ahora la acción de la autoridad española, cuando se trata de juegos o apuestas ilegales, solo recaía sobre los ofertantes; las medidas y controles adoptados por la DGOJ sobre las webs ilegales (o sea, sin licencia en España), y consistían en la práctica, en requerir a su titular, a su lugar de origen, para que implantara un bloqueo voluntario de acceso a su servidor desde IPs españolas; o en su defecto, en bloquear directamente los nodos de acceso a Internet en España de tales Webs mediante los requerimientos oportunos a las entidades de telecomunicación titulares de dichos nodos.
Ahora la nueva norma sancionadora aprobada actúa en particular sobre el jugador, introduciendo un tipo de infracción leve consistente en
“Participar desde España, a través del uso de técnicas de enmascaramiento de direcciones IP territoriales españolas, en las actividades de juego a que se refiere el artículo 2.1 ofrecidas a través de páginas distintas de las legalmente habilitadas por los operadores de juego con título habilitante”
La sanción para las infracciones leves en la Ley del Juego oscila entre el apercibimiento escrito y los 100.000 euros de multa.
Esto va mucho más allá de lo meramente anecdótico: es la primera vez, desde la derogación de los artículos 349 y 350 del Código Penal de 1944, en Ley Orgánica 8/1983, que el Estado dispone del poder coercitivo sobre el ciudadano por el hecho de participar en un juego ilegal. El derogado Código Penal de 1944 tipificaba en el Art. 349, segundo párrafo, como delito, la siguiente conducta:
“Art. 349. Los jugadores que concurran a las casas (de juegos de azar) respectivas, (serán castigados) con las (penas) de arresto mayor y multa de 1.000 a 2.500 pesetas”.
Y el Art. 575 del CP, también derogado en 1983, señalaba como sujetos responsables de falta: “los que en sitios o establecimientos públicos promovieren o tomaren parte en cualquier clase de juegos de azar, que no fueren de mero pasatiempo o recreo”
Ni siquiera en la residual Ley de Contrabando que estuvo vigente hasta 2011, se había adoptado por el Estado una política sancionadora sobre el jugador. Y ningún tipo infractor administrativo incluía mención alguna a esta conducta, por encontrarse incluida dentro de la esfera personal, sagrada e infranqueable por el Derecho Administrativo.
Ahora bien, esta primera norma de atribución de responsabilidad a los jugadores en webs ilegales en España requiere, para ser aplicada, que se utilice la técnica de enmascaramiento de IP que se ejecuta con un software específico, pero no parece que incluya la fórmula más directa que se da en algunos casos: que el usuario puede acceder directamente desde su ordenador, sin dicho \»enmascaramiento\», lo que impediría en este caso aplicar el tipo sancionador .
Tipificación de los incumplimientos en materia de juego responsable y de protección de los jugadores.
Otra novedad de importante relevancia conceptual es la inclusión de un tipo de infracción grave por incumplimiento de los requisitos y obligaciones impuestas en materia de juego responsable y de protección de los jugadores, lo que da cierto empaque coercitivo a las normas que , aquí, y allá, imponen obligaciones de esta naturaleza, con base en el muy ambiguo y general artículo 8 de la Ley del Juego. No había en la redacción legal de los tipos infractores hasta ahora vigentes ninguna concreción acerca de las consecuencias sancionadoras sobre estos incumplimientos y de acuerdo al principio general del Art. 25.1 de la CE (“lex certa”), no había respuesta sancionadora válida. Así que parece que, a partir de ahora, ahora el incumplimiento de estos mandatos tendrán la cobertura legal para aplicar la potestad sancionadora. Solo hay que objetar que la amplitud y generalidad de los términos en que está redactado este nuevo tipo n) en el La Ley tampoco otorga una completa seguridad jurídica, y debiera ser objeto de alguna concreción adicional.
Colaboración de SELAE SA y la ONCE con la AEAT
Resulta llamativo el mandato de la Ley a la formalización de un Convenio entre la Agencia del Estado y una entidad perteneciente patrimonialmente al mismo Estado (SELAE SA), y otra en régimen administrativo concesional. Estamos ante la enésima confirmación de que las obligaciones tributarias dirigidas a las empresas y entidades privadas, también lo son a esta SELAE, que por su naturaleza se rige por el Derecho Privado; e incluso a la ONCE, que aún teniendo una cierta naturaleza originaria de Derecho Privado, su actividad como operadora de juego de lotería está más bien encuadrada en la relación administrativa concesional.
Madrid, 15 de Julio de 2021.
Área de Juego. Loyra Abogados
