LA APLICACIÓN A LAS ACTIVIDADES DE JUEGO EN ESPAÑA DE LA DIRECTIVA COMUNITARIA RELATIVA A LOS SERVICIOS EN EL MERCADO INTERIOR (DIRECTIVA BOLKESTEIN, Directiva CE 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 ): SU TRASCENDENCIA EN LA OFERTA EMPRESARIAL DE EXPLOTACIÓN DE LAS MÁQUINAS RECREATIVAS DEL TIPO “A”, Y DE LAS COMBINACIONES ALEATORIAS.
(Publicada en Revista Aranzadi Derecho Deporte y Entretenimiento nº 30 (2010-3)
Índice.
1.Los objetivos generales de la Directiva de liberalización de servicios (conocida como “Directiva Bolkestein”)
2. Las actividades de juegos y apuestas mediante dinero quedan excluidas de esta liberalización; sin embargo no así los servicios de juego que no operen mediante contraprestaciones típicas de las “apuestas”
3. Trasposición a España de la directiva y su influencia general en el sector del juego.la ley 17/2009 y su mandato a los poderes públicos territoriales competentes
4. La ley estatal 25/2009 .el Estado entiende que únicamente debe modificar, en el ámbito de la normativa de juego, lo relativo a las “combinaciones aleatorias”, sin mención a ninguna otra actividad.
5. Por último, no hay referencia alguna en esta ley estatal a las máquinas recreativas automáticas del tipo “A” o similares
6. Las distintas reacciones de las CCAA en relación con el ámbito de los juegos no excluidos de la aplicación de la directiva
a/ combinaciones aleatorias.
b) pero ¿qué ocurre en relación con las máquinas de tipo “A”?; tres respuestas
1.Clara desregulación de la intervención administrativa sobre la explotación de esta clase de máquinas automáticas
2. Régimen de comunicación previa
3. SIN SUPRESIÓN DEL DEBER DE AUTORIZACIÓN
7. Conclusiones.
Parece claro que los servicios de explotación empresarial de los juegos de azar y apuestas están inicialmente excluidos de esta Directiva, pero vamos a analizar cuál es su contexto general, y en qué manera afecta y está afectando en España a otras actividades empresariales que suelen identificarse e incluirse dentro de este mismo sector de regulación como son las actividades de explotación de las máquinas y juegos de habilidad sin realización de apuestas ( como las máquinas denominadas en España “máquinas de tipo “A” o meramente recreativas”), y también a otras ofertas de servicios (“combinaciones aleatorias”) que por considerarse tradicionalmente muy cercanas al concepto del juego de azar, venían siendo objeto de estricta intervención administrativa por algunos Estados Miembro: las denominadas “combinaciones aleatorias”.
1.LOS OBJETIVOS GENERALES DE LA DIRECTIVA DE LIBERALIZACION DE SERVICIOS (conocida como “Directiva Bolkestein”)
Según la Exposición de Motivos de la Directiva …
“La eliminación de las barreras que obstaculizan el desarrollo de las actividades de servicios entre Estados miembros es un medio esencial de reforzar la integración entre los pueblos de Europa y de fomentar un progreso económico y social equilibrado y sostenible”.
Dice a continuación que a lo largo del tiempo se ha podido constatar que existen un gran número de barreras en el mercado interior que impiden a los prestadores de servicios, en particular a las pequeñas y medianas empresas, extender sus operaciones más allá de sus fronteras nacionales y beneficiarse del mercado interior. De manera que existe un gran desfase entre la existencia de una economía integrada para la Unión Europea y la realidad vivida por los ciudadanos y los prestadores de servicios. Los obstáculos derivan en muchos casos de la existencia de trámites administrativos y en la inseguridad jurídica que rodea a las actividades transfronterizas así como en una falta recíproca de confianza entre los Estados Miembro. Así las cosas, el objetivo de la Directiva que venimos comentando es crear un marco jurídico que garantice la libertad de establecimiento y circulación de servicios en la UE.
En materia de normas administrativas, el objetivo más relevante de la Directiva no es armonizar los procedimientos administrativos, sino suprimir los regímenes de autorización, por incluir procedimientos y formalidades excesivamente onerosos, que obstaculizan la libertad de establecimiento y la creación de nuevas empresas de servicios. Por ese motivo y tal como se ha hecho con otras iniciativas de modernización y de buenas prácticas administrativas tanto en el ámbito comunitario como en el nacional, la Directiva pretende establecer principios de simplificación administrativa, en concreto limitando los regímenes de sometimiento a autorización administrativa previa obligatoria sólo para aquellos casos en que sea indispensable, e introduciendo en los que excepcionalmente se imponga el régimen de autorización por motivos de interés general el principio de autorización tácita, una vez vencido un plazo determinado. Dice la Directiva que el objetivo de este tipo de acción de modernización es, entre otros, eliminar retrasos, costes y efectos disuasorios que ocasionan, por ejemplo, trámites innecesarios o excesivamente complejos y costosos, la duplicación de operaciones, las formalidades burocráticas en la presentación de documentos, el poder arbitrario de las autoridades competentes, los plazos indeterminados o excesivamente largos, las autorizaciones concedidas por un periodo de vigencia limitado o los gastos desproporcionados; se ve que estos son males que aquejan a todos los países de la Unión Europea. En aras de esa simplificación, no deben imponerse de manera generalizada requisitos formales, como la presentación de documentos originales, copias compulsadas o traducciones compulsadas, excepto en aquellos casos en que esté justificado objetivamente por una razón de imperioso interés general.
La regla excepcional de la imposición de un régimen de autorización a una actividad de servicios de las que son objeto de la Directiva por un Estado, requiere algunas especiales justificaciones y garantías: es necesario garantizar que la autorización abra el acceso a su ejercicio en todo el territorio nacional, a no ser que esté objetivamente justificado exigir una autorización individual para cada establecimiento; y además este régimen excepcional sólo es admisible en aquellos casos en que no resulte eficaz hacer un control a posteriori, habida cuenta de la imposibilidad de comprobar a posteriori los defectos de los servicios en cuestión y habida cuenta de los riesgos y peligros que se derivarían de la inexistencia de un control a priori. Del mismo modo, en ausencia de un régimen distinto y a falta de otra respuesta dentro de plazo, debe considerarse que la autorización ha sido concedida, al modo que opera, por ejemplo, el “silencio administrativo” en el Derecho Español.
2. LAS ACTIVIDADES DE JUEGOS Y APUESTAS MEDIANTE DINERO QUEDAN EXCLUIDAS DE ESTA LIBERALIZACIÓN; SIN EMBARGO NO ASÍ LOS SERVICIOS DE JUEGO QUE NO OPEREN MEDIANTE CONTRAPRESTACIONES TÍPICAS DE LAS “APUESTAS”
El Art. 2. 2 h)…de la Directiva plasma el resultado de un debate que se sostuvo en su tramitación , como era el de la exclusión de los Servicios de Juegos de azar y Apuestas, que no obstante ser considerados como “actividades de prestación de servicios” Así considerados de forma clara y específica en Sentencias del TSJUE desde las sentencias “Schindler”(24-3-94) o Laära ( 21-9-99), tienen un régimen especial bajo la óptica del Derecho Comunitario, que los contempla por ahora como muy vinculados al poder que se reservan los Estados miembro en materias sensibles , de manera que todavía queda bajo su particular soberanía , que pueden imponer e imponen en el ámbito de su Jurisdicción Nacional a los prestadores medidas restrictivas al Principio de Libertad de Prestación de Servicios.
Esta exclusión fue acogida en la Directiva de la siguiente forma:
Artículo 2
Ámbito de aplicación
1. La presente Directiva se aplicará a los servicios prestados por prestadores establecidos en un Estado miembro.
2. La presente Directiva no se aplicará a las actividades siguientes:
(….)
h) las actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidas las loterías, juego en los casinos y las apuestas;
Esta definición del precepto es interesante y muy a tener en cuenta, porque con ella se están sentando ciertas bases conceptuales de lo que el Derecho Comunitario entiende que son los límites del poder de los Estados en esta materia, y podríamos decir que constituye una “definición armonizadora”, de las que hasta ahora carece el citado Ordenamiento en este sector jurídico.
El sentido del término “apuestas de valor monetario” Este término ya aparecía en la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo, de 8 de Julio de 2000, sobre Comercio Electrónico, donde ya se excluyó esta clase de servicios de juegos de azar y apuestas., con independencia de su denominación y concreción en los distintos Ordenamientos Nacionales, parece ser lo suficientemente precisa para tener una base de interpretación, aunque luego pueda el TSJUE en su interpretación posterior solucionar cualquier duda conceptual que se presente. , p. ej.en nuestro Ordenamiento habríamos de acudir al Código. Civil, a las normas de los contratos de juegos y apuestas, para completar la norma europea, y determinar cuáles son aquellas actividades que pueden considerarse incluidas, en esta definición.
Veremos a continuación cual ha sido la actitud y cumplimiento del Estado Español en relación con este precepto de la Directiva
3. TRASPOSICION A ESPAÑA DE LA DIRECTIVA Y SU INFLUENCIA GENERAL EN EL SECTOR DEL JUEGO.LA LEY 17/2009 Y SU MANDATO A LOS PODERES PÚBLICOS TERRITORIALES COMPETENTES
La Directiva CE 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior ha sido traspuesta al Ordenamiento Jurídico Español a través de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio
Esta Ley adopta el enfoque de promover una aplicación generalizada de los principios contenidos en la Directiva con el objeto de impulsar una mejora global del marco regulatorio del sector servicios, para así obtener ganancias de eficiencia, productividad y empleo en los sectores implicados, además de un incremento de la variedad y calidad de los servicios disponibles para empresas y ciudadanos.
Desde el punto de vista que más nos interesa, esa Ley pretende suprimir las barreras y reducir las trabas que restringen injustificadamente el acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. En particular, dicha Ley pone énfasis en que los instrumentos de intervención de las Administraciones Públicas deben ser analizados pormenorizadamente y ser conformes con los principios de no discriminación, de justificación por razones imperiosas de interés general y de proporcionalidad para atender esas razones. Por otro lado, exige que se simplifiquen los procedimientos, evitando dilaciones innecesarias y reduciendo las cargas administrativas a los prestadores de servicios.
Ahora bien, como indica el Preámbulo, para alcanzar el objetivo de reformar significativamente el marco regulatorio no basta con el establecimiento de los principios generales que deben regir la regulación actual y futura de las actividades de servicios, sino que es necesario proceder a un ejercicio de evaluación de toda la normativa reguladora del acceso a las actividades de servicios y de su ejercicio, para adecuarla a los principios que dicha Ley establece.
En esta Ley se vuelve a reiterar que la misma no se aplicará, entre otras, a ciertas actividades de juego, incluidas las loterías. Concretamente, se señala:
Artículo 2. Ámbito de aplicación.
Esta Ley se aplica a los servicios que se realizan a cambio de una contraprestación económica y que son ofrecidos o prestados en territorio español por prestadores establecidos en España o en cualquier otro Estado miembro.
Quedan exceptuados del ámbito de aplicación de esta Ley:
(….)
h) Las actividades de juego, incluidas las loterías, que impliquen apuestas de valor monetario.
El carácter básico de esta Ley hace que, a continuación, sea el propio Estado o las CCAA en el ámbito de sus respectivas competencias territoriales, quienes tengan el “deber de ejecutar” esta trasposición mediante normas concretas y específicas que definitivamente adapten, de forma particular y sectorial, aquel “mandato genérico”.
Disposición final tercera. Habilitación normativa y cumplimiento.
1. Corresponde a las Administraciones Públicas competentes, en su respectivo ámbito territorial, aprobar las normas de desarrollo y ejecución de esta Ley.
2. Se autoriza al Gobierno para que, en el ámbito de sus competencias, dicte las disposiciones reglamentarias necesarias para el desarrollo y aplicación de esta Ley.
Así, examinaremos a continuación la Ley Estatal 25/2009, que ejecuta este mandato, y después las sucesivas Leyes y Reglamentos que por parte de las CCAA parecen ser la respuesta a este planteamiento.
4. LA LEY ESTATAL 25/2009. EL ESTADO ENTIENDE QUE ÚNICAMENTE DEBE MODIFICAR, EN EL ÁMBITO DE LA NORMATIVA DE JUEGO, LO RELATIVO A LAS “COMBINACIONES ALEATORIAS”, SIN MENCIÓN A NINGUNA OTRA ACTIVIDAD.
En este contexto se aprueba la Ley 25/2009, de 22 de diciembre de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Al igual que la anterior, tiene como un doble objetivo. En primer lugar, adaptar la normativa estatal de rango legal a lo dispuesto en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en virtud del mandato contenido en su Disposición final quinta. Y, en segundo lugar, con objeto de dinamizar en mayor medida el sector servicios y de alcanzar ganancias de competitividad en relación con nuestros socios europeos, extiende los principios de buena regulación a sectores no afectados por la Directiva, siguiendo un enfoque ambicioso que permitirá contribuir de manera notable a la mejora del entorno regulatorio del sector servicios y a la supresión efectiva de requisitos o trabas no justificados o desproporcionados.
Entre los aspectos más destacables, figuran los contenidos en el Título I., que denomina Medidas horizontales y que se concreta en diversas modificaciones que afectan de forma genérica a las actividades de servicios. Así, se introduce expresamente la figura de comunicación y de declaración responsable (nuevo art 71 bis de la LPAC: “Declaración responsable y comunicación previa”) y se generaliza el uso del silencio administrativo positivo (Art. 43 LPAC).
Por afectar a la materia específica de juego, que es la que nos interesa aquí, aparecen dos referencias, pero solo a las combinaciones aleatorias …. ¿qué son las Combinaciones aleatorias”.
Por naturaleza o costumbre, se entiende que “combinación aleatoria” incluye el concepto de un derecho a participar en un concurso en el que finalmente se otorga un premio a alguno de los participantes, pero de forma gratuita para los concursantes y sin aportar dinero en la apuesta En estos casos, aunque no haya desembolso de dinero, entendemos que la “apuesta” técnicamente existe, por darse una aceptación de las partes contratantes en la obligación de pagar y asumir una obligación para el caso del cumplimiento de un resultado aleatorio posterior.. Estas “combinaciones aleatorias” están enmarcadas dentro de las “actividades de promoción de productos o servicios” que normalmente utilizan las empresas como uno más de los recursos para obtener mayores ventas. Ciertamente esta cuestión y su naturaleza jurídica puede analizarse mucho más a fondo, pero en lo que ahora nos interesa, parece que el Legislador Español se fija en ellas por cuanto hasta ahora parecían considerarse como incluidas dentro del “sector de los juegos y apuestas”, y siempre dentro de las Leyes y Reglamentos de Juego. P. ejemplo, Ley de Juego de Madrid, Ley 6/2001, Art. 3, 2 f), y en consecuencia con un régimen, a priori, de sometimiento a autorización administrativa. Esta conceptuación, de por sí muy discutible, obliga a incluirla en la aplicación de la Directiva por carecer del requisito de la aportación monetaria por parte del “apostante” o “concursante”, y en consecuencia, las actividades que oferten “combinaciones aleatorias “aparecen como \»objeto de liberalización\» de acuerdo a la Directiva. Así se puede entender ya la razón de su inclusión en esta Ley Estatal y de los dos preceptos que las aluden y que a ellas se refieren:
1/ La Disposición Adicional Primera: LIBERALIZACION DE LAS COMBINACIONES ALEATORIAS. La Disposición Adicional Primera elimina la autorización administrativa previa para la organización, celebración y desarrollo de combinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales, siempre que la participación del público en estas actividades sea gratuita Esto es una redundancia, pues si no fueran de carácter gratuito no deberían considerarse “combinaciones aleatorias”, de manera que se flexibilizan estos instrumentos de promoción comercial.
“Disposición Adicional Primera: Organización, celebración y desarrollo de combinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales.
A partir de la entrada en vigor de esta Ley no se exigirá la autorización administrativa previa para la organización, celebración y desarrollo de combinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales, cualquiera que sea la fórmula de loterías o juegos promocionales que revistan, incluidos los establecidos en el artículo 20 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, siempre que la participación del público en estas actividades sea gratuita y en ningún caso exista sobreprecio o tarificación adicional alguna cualquiera que fuere el procedimiento o sistema a través del que se realice.
2/ El Art. 40. Una referencia a la tributación de las combinaciones aleatorias
Además, en el Título VI, bajo la denominación de Otras medidas que especifican las modificaciones en diversos sectores de los servicios relacionados con el devengo de las tasas de las combinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales:
Art. 40 Modificación del Texto Refundido de Tasas Fiscales, aprobado por Decreto 3059/1966, de 1 de diciembre
El artículo 40 del Texto Refundido de Tasas Fiscales, aprobado por Decreto 3059/1966, de 1 de diciembre, queda redactado del siguiente modo:
«Artículo 40. Devengo y pago.
1. Se devengarán las tasas:
a) En las rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias al concederse la autorización, que será necesaria para cada una de ellas. En defecto de autorización, las tasas se devengarán cuando se celebren, sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que procedieren.
b) En las apuestas y en las combinaciones aleatorias a las que se refiere la Disposición adicional primera de la Ley 25/2009 de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, la tasa se devengará en el momento en que se inicie su celebración u organización.
2. El pago de las tasas se realizará en efectivo o mediante efectos timbrados. Reglamentariamente se determinará la forma y el tiempo en que el pago ha de hacerse en cada caso.
3. En los supuestos de la letra b) del apartado 1 anterior, los sujetos pasivos habrán de presentar una autoliquidación de la tasa dentro de los treinta días siguientes al devengo con arreglo al modelo que apruebe la Agencia Estatal de Administración Tributaria. La autoliquidación se presentará ante el órgano de la Agencia Tributaria que corresponda al lugar de celebración u organización de la actividad.»
El significado de esta variación legal estriba en que a partir de ahora no será necesario el pago “previo” de la citada Tasa al otorgamiento de la autorización, por cuanto esta desaparece.
5. POR ÚLTIMO, NO HAY REFERENCIA ALGUNA EN ESTA LEY ESTATAL A LAS MÁQUINAS RECREATIVAS AUTOMÁTICAS DEL TIPO “A”O SIMILARES.
Sin embargo, en la Ley 25/2009, no hay ninguna referencia a esta clase de aparatos ¿por qué?…Parece que la respuesta es que, en la práctica, por estar ante una actividad de servicios que se realiza en un territorio concreto, es una materia “competencia de las Comunidades Autónomas” Estas máquinas están más o menos definidas e incluidas en las sucesivas Leyes Autonómicas en materia de juego.; normalmente estos aparatos se explotan en establecimientos dedicados exclusivamente a ellos (conocidos como Salones Recreativos, o Salones de tipo “A”), o en otros establecimientos que los Reglamentos de Máquinas Recreativa y de Juego permiten instalar (bares, hoteles, buques, parques de atracciones, ferias, etc).
Y por costumbre ( que no por definición ni por su consideración de juegos de azar con apuestas propiamente dichos) estas máquinas están incluidas en las Leyes Autonómica del Juego, e incluidas en los Reglamentos de Máquinas que desarrollan las Leyes anteriores, y normalmente hasta ahora sometidos a autorización en diversos niveles: homologación de los modelos, autorizaciones de instalación en establecimientos en sus diferentes modalidades ( autorizaciones de explotación, autorizaciones de establecimientos , etc.).
El Estado, en la Ley 25/2009, parece “olvidarse” de esta clase de actividades por “carecer ya en la práctica de materia bajo su “jurisdicción”, aunque sigan estando vigentes normas como el Reglamento Estatal de Máquinas Recreativas ( Real Decreto 2110/1998, ,de 2 de Octubre, que aprueba el Reglamento Estatal de Máquinas recreativas y de azar), que las incluye y somete a homologación previa y autorización, y que en la práctica reciente solo se ha estado aplicando en Ceuta y Melilla hasta hace poco tiempo, e incluso tiene todavía carácter supletorio en todos los territorios.
En definitiva, parece poco útil una referencia a esta clase de actividades cuando en la práctica el poder del Estado Central hace tiempo que no intervenía en ellas.
Pero esto no obsta a que las CCAA debieran tomar una decisión en esta materia, y como veremos a continuación, muchas han modificado claramente el régimen jurídico de intervención pues, como se reconoce en muchas de las normas que a continuación veremos, parece claro que la Directiva entra de lleno en esta clase de actividades y los poderes públicos, por una u otra vía de reconocimiento, no pueden ser ciegos ante la misma
6. LAS DISTINTAS REACCIONES DE LAS CCAA EN RELACIÓN CON EL ÁMBITO DE LOS JUEGOS NO EXCLUIDOS DE LA APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA
A/ Combinaciones aleatorias.
Lógicamente, en aplicación de lo dispuesto en la Ley Estatal 17/2009, un gran número de Comunidades Autónomas han procedido a dictar nomas que ajustándose a lo dispuesto en esa Ley fijan un nuevo régimen jurídico administrativo de las Combinaciones Aleatorias casi mimético con el Estado (sobre las combinaciones aleatorias que se celebran dentro de su propio territorio y en consecuencia tienen competencia para intervenirlas):
Murcia: En la Región de Murcia la Ley 12/2009, de 11 de diciembre, por la que se modifican diversas leyes para su adaptación a la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, ha modificado el artículo 2 de la Ley 2/1995, de 15 de marzo, reguladora del Juego y Apuestas de la Región de Murcia, introduciendo un nuevo apartado en el artículo 3 de la misma, que dispone que:
No se requerirá autorización administrativa previa para la organización, celebración y desarrollo de combinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales, cualquiera que sea la fórmula de loterías o juegos promocionales que revistan, incluidos los establecidos en el artículo 20 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, siempre que la participación del público en estas actividades sea gratuita y en ningún caso exista sobreprecio o tarificación adicional alguna cualquiera que fuere el procedimiento o sistema a través del que se realice.
Andalucía. En el mismo sentido, en Andalucía, el Decreto Ley 3/2009, de 22 de diciembre, por el que se modifican diversas leyes para la transposición en Andalucía de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior ha modificado la Ley 2/1986, de 19 de abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía estableciendo la misma desregulación para la organización, celebración y desarrollo de combinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales.
La Rioja. Por su parte, la Comunidad Autónoma de la Rioja mediante Ley 6/2009, de 15 de Diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas para el año 2010 ha modificado el artículo 42 de la Ley 5/1999, de 13 de abril, reguladora del Juego y Apuestas en el mismo sentido que hemos visto para Murcia y Andalucía.
Extremadura. También la Comunidad Autónoma de Extremadura mediante Ley 8/2009, de 28 de Diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura para 2010 ha modificado la Ley 6/1998, de 18 de junio, del Juego de Extremadura, liberalizando las combinaciones aleatorias con fines publicitarios.
Castilla La Mancha la Ley 4/1999 del Juego, ha sido modificada por la Disposición adicional primera de la Ley 7/2009, de 17 de diciembre, señalándose en relación con los juegos de suerte, envite o azar gratuitos que la organización y celebración de combinaciones aleatorias con fines publicitarios, en el ámbito de lo establecido en la Ley 4/1999, de 31 de marzo, del juego de Castilla-La Mancha, no necesitan autorización administrativa.
La Rioja. La reforma operada en la Ley 5/1999, de 13 de abril del Juego, por la Ley 6/2009 ha supuesto la supresión del art. 21 quedando desreguladas las combinaciones aleatorias.
Galicia. Lo mismo ocurre en Galicia, Comunidad en la que se ha modificado la Ley 14/1985, de 23 de octubre, reguladora de los juegos y apuestas en Galicia en orden a lo que aquí interesa para desregular las combinaciones aleatorias.
Madrid. La Ley 8/2009, de 21 de Diciembre, introduce una modificación en un precepto de la Ley del Juego de Madrid (Art. 4º 1), en el sentido de exceptuar del régimen general de autorización para esta clase de actividades. En la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 11 de Junio de 2010 se modifica la Orden de 15 de Noviembre de 1999 que regulaba, entre otras, las combinaciones aleatorias en su territorio, y explicita el régimen de comunicación previa
B) Pero ¿Qué ocurre en relación con las máquinas de tipo “A” y similares?
Además de estos aspectos puntuales, en relación con la modificación de diversas normas relativas a la organización, celebración y desarrollo de combinaciones aleatorias, que quedan exentas de la obligación de autorización administrativa previa, nos interesa también en el presente informe observar qué efectos ha tenido la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo, sobre la oferta de servicios de juego prestados a través de las máquinas recreativas o del tipo “A “en el Derecho de las Comunidades Autónomas. Veamos las distintas respuestas acaecidas hasta ahora, y que pueden resumirse en tres posiciones:
1. CLARA DESREGULACIÓN DE LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE LA EXPLOTACIÓN DE ESTA CLASE DE MÁQUINAS AUTOMÁTICAS
Castilla y León. En esta Comunidad, el Decreto-ley 3/2009, de 23 de diciembre, de Medidas de Impulso de las Actividades de Servicios en Castilla y León opta decididamente por modificar la normativa en materia de juego vigente, de tal manera que se suprime respecto de las máquinas recreativas de tipo A y de los salones recreativos en los que se explotan exclusivamente este tipo de máquinas, aquellos regímenes de autorización, procedimientos y formalidades que se consideran excesivamente onerosos y que obstaculizan la libertad de prestación de servicios.
Así, el apartado 3 del artículo 18 de la Ley 4/1998, de 24 junio 1998 del Juego de Castilla y León queda redactado en los siguientes términos:
3. (…)
Quedan también excluidas de la presente Ley las máquinas tipo A o recreativas, entendiéndose por tales las siguientes:
Aquéllas que, a cambio de un precio, ofrecen al jugador un tiempo de utilización, sin que haya ningún tipo de premio o compensación en metálico, en especie o en forma de puntos canjeables, salvo la posibilidad de continuar jugando por el mismo importe inicial.
Las denominadas de realidad virtual, simulación y análogas, siempre y cuando el usuario intervenga en el desarrollo de los juegos.
Las de competencia pura o deportiva cuyos componentes electrónicos tengan influencia decisiva en el desarrollo del juego.
Los juegos recreativos sin premio desarrollados a través de ordenadores y otros soportes informáticos, tales como los videojuegos u otros programas informáticos de juego recreativo, practicados en locales abiertos al público, explotados lucrativamente a cambio de un precio mediante su instalación bien en la propia memoria del ordenador personal o de otros soportes informáticos, bien en una red de área local, o bien en otras redes informáticas de telecomunicaciones o análogas de carácter externo, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa sobre propiedad intelectual.
No obstante, lo dispuesto en este apartado se entenderá sin perjuicio de la necesidad de cumplimiento por tales máquinas de la normativa vigente dirigida a la protección de menores que les sea de aplicación así como la que regule específicamente el contenido de los juegos o soportes a través de los cuales se practican.
En esta norma se observa claramente que el regulador en Castilla y León ha optado por una clara desregulación de la oferta de servicios de explotación de las máquinas recreativas del denominado “tipo “A”. Se parte de la consideración, tal como se deduce de la definición de lo que ha de entenderse por máquinas recreativas del tipo A, de que estas máquinas no son máquinas de juego ni incluyen apuesta alguna por lo que se opta por no aplicar a estas máquinas de la Ley del Juego.
No todas las Comunidades Autónomas, ni mucho menos, han seguido esta tesis, algunas han sido mucho más timoratas a la hora de desregular y eliminar de la aplicación de las leyes de juego las máquinas recreativas de tipo “A”, como veremos seguidamente.
2. RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN PREVIA
Madrid. Este es un caso de aplicación “prematura” de la liberalización implícita de la Directiva, pues incluso antes de la trasposición “oficial” por parte del Estado, el regulador autonómico madrileño la había tenido en cuenta al aprobar una modificación de la Ley del Juego, en la Ley 3/2008, de 29 de Diciembre, exceptuándolas del régimen de autorización previa; y luego, en el Reglamento de Máquinas, en el Decreto 73/2009, de 30 de Julio, sometiendo su explotación al régimen administrativo de “comunicación previa” de manera que en dicho reglamento Y a su vez en diversos preceptos del Reglamento del Registro de Juego de Madrid que modifica simultáneamente., se excluyen ya toda clase de inscripciones de fabricación, de autorizaciones de establecimientos y de máquinas propiamente dichas, pasando a ser obligatoria la comunicación de todos estos actos a los órganos que controlan y ordenan el sector de las máquinas de juego. Este régimen se extiende también a la explotación de los denominados “Salones Recreativos”, o Salones de tipo “A” que explotan únicamente esta clase de máquinas automáticas.
La Rioja. En la Rioja, las modificaciones han sido ciertamente escasas, la reforma operada en la Ley 5/1999, de 13 de abril del Juego, por la Ley 6/2009 ha supuesto exclusivamente la supresión del art. 17, que regulaba la autorización previa de los Salones Recreativos.
Castilla La Mancha la Ley 4/1999 del Juego, ha sido modificada por la Disposición adicional primera de la Ley 7/2009, de 17 de diciembre, señalándose en relación con las máquinas de tipo A o recreativas y los salones recreativos, en el ámbito de lo establecido en la Ley 4/1999, de 31 de marzo, del juego de Castilla-La Mancha, no necesitan autorización administrativa.
Galicia. También en Galicia se ha procedido a modificar la Ley 14/1985, de 23 de octubre, reguladora de los juegos y apuestas en Galicia, dando nueva redacción al artículo 6.c, que queda como sigue:
6.c Las máquinas de juego, salvo las máquinas de tipo A o recreativas, que quedan sujetas a comunicación previa.
También se da nueva redacción al artículo 19.1, que queda como sigue:
1. Las máquinas de juego habrán de disponer de la autorización oficial que establezca la Xunta de Galicia, salvo las máquinas de tipo A o recreativas, que quedan sujetas a comunicación previa.
Lo mismo ocurre en Extremadura donde la Ley 8/2009, de 28 de Diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura para 2010, que si bien al modificar la Ley 6/1998, de 18 de junio, del Juego de Extremadura no contemplaba modificación alguna en relación con las máquinas recreativas, sin embargo, recientemente se ha aprobado un Decreto del Consejo de Gobierno, el Decreto 147/2010, de 2 de Julio, que parece optar por el régimen de comunicación previa de las actividades relacionadas con las máquinas del tipo A.
3. SIN SUPRESIÓN DEL DEBER DE AUTORIZACIÓN.
Ya hemos dicho que en las normas autonómicas de “ejecución” de la trasposición de la Directiva no se menciona en ningún caso que sea necesario modificar el régimen de estas máquinas del tipo “A” aunque, ya hemos visto, en normas distintas anteriores o posteriores, algunas Comunidades hayan tratado este asunto y de una u otra forma “se han adaptado” a sus mandatos.
En las demás Comunidades Autónomas, se está a la espera de normas que modifiquen el régimen jurídico de las máquinas recreativas, si bien no sabemos en qué sentido, por ejemplo en el País Vasco donde se espera una ley ómnibus, que modificará la Ley del Juego 4/1991.
Ahora bien ¿Qué ocurre en los supuestos en los que no se ha regulado nada sobre esta materia?
En varias Comunidades Autónomas nada se ha dicho hasta ahora en cuanto a la aplicación de esta Directiva al régimen de intervención de la explotación de las máquinas del tipo “A”: Por ejemplo:
En Andalucía, el Decreto Ley 3/2009, de 22 de diciembre, por el que se modifican diversas leyes para la transposición en Andalucía de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior si bien modifica el régimen de las combinaciones aleatorias, no contiene referencia alguna a las máquinas recreativas del tipo A.
En la Región de Murcia, Ley 12/2009, de 11 de diciembre, por la que se modifican diversas leyes para su adaptación a la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior no se hace tampoco referencia alguna a las máquinas del tipo A. Parece que se encuentra en tramitación una nueva Ley del Juego que si contempla el régimen de comunicación previa.
En Navarra donde la Ley Foral 6/2010, si bien ha modificado la Ley Foral 16/2006, de 14 de diciembre, del Juego no ha establecido ninguna variación en el régimen jurídico de las máquinas recreativas.
En algunas otras Comunidades, aún habiéndose decidido una aplicación “parcial” ( en el sentido de sustituir el régimen autorizatorio por el de comunicación, pero sólo a algunos aspectos de la intervención administrativa), como el caso de La Rioja, p. ej., que solo afecta a la explotación de los salones recreativos.
Las consecuencias de este olvido no pueden recaer en perjuicio de los intereses y objetivos que precisamente parece defender la Directiva. La respuesta ante la inaplicación o “incumplimiento de la Directiva” debe darse en función de los principios y normas Comunitaria que derivan del efecto directo de la aplicación directa de las Directivas: El particular puede oponer al Estado Miembro la nulidad de actos y disposiciones que no hacen aplicación de la Directiva en el plazo que esta misma impone. Este efecto en Derecho español, y en Derecho Administrativo, aparece como una especie de “nulidad” de actos y disposiciones oponibles ante los Tribunales ante cualquier acto de aplicación contrario a la Directiva.
Esto quiere decir que, en ausencia de derogación expresa o modificación de las normas españolas que se oponerse a esta Directiva , como son todos aquellos Reglamentos y Leyes que contemplan un régimen de “autorización previa” para la explotación de máquinas del tipo “A” o recreativas sin apuestas de dinero, el particular (normalmente empresario afectado por estas normas legales y reglamentarias aún teóricamente vigentes), podría oponerse a cualquier acto de sometimiento, o incluso de sanción por infracción, sólo sometiéndose al propio Régimen general establecido por la Directiva ( Declaración Responsable), traspuesto por el Estado en general en la Ley 17/2009 (Art. 70 bis de la LPAC). Bastaría con identificar el modo de formular esta “Declaración” Y esto es relativamente sencillo conforme el citado Art. 71 bis de la LPAC, mediante su presentación a cualquier Organismo del Estado o de la Comunidad Autónoma que por tradición en nuestro Derecho deben reconducir el documento al órgano realmente competente para residenciarlo, por difícil que sea su determinación, eximiendo al administrado de determinarlo expresamente.para considerar cumplidos los deberes y obligaciones que impone el Ordenamiento.
7. Conclusiones.
La trasposición de la Directiva en materia de servicios hace aflorar ciertas contradicciones larvadas de nuestra concepción “amplia” de la regulación de los juegos, cuya normativa legal siempre ha incluido, como si se trataran de una mismo concepto, fenómenos económicos colaterales, como son las combinaciones aleatorias, o la explotación empresarial de máquinas de tipo “A”, que , al menos desde el punto de vista del Ordenamiento Comunitario, parecen considerarse de naturaleza distinta , y por tanto, excluirse de las excepcionales normas de intervención de los Estados sobre los juegos de azar y apuestas.
La reacción del Estado Español y de las CCAA parece un querer “cumplir a regañadientes” los mandatos liberalizadores de la Directiva, en cuanto solo se refieren de forma directa (en las Leyes que procuran la trasposición), a las combinaciones aleatorias, cuando debieron contemplar, desde ese mismo día de aplicación, a la oferta otra clase de juegos, como los que corresponden al concepto tradicional de explotación de las máquinas de tipo “A”. Es cierto que, Comunidad a Comunidad, y por distintas vías, se han adoptado distintas respuestas a través de las modificaciones de la Ley del Juego o de los Reglamentos de máquinas, pero que se pueden clasificar, de forma general en tres:
-Clara liberalización, en algún caso aislado de CCAA
-Sometimiento a un Régimen administrativo de comunicación previa.
-Una tercera vía, aquellas Comunidades que no han reaccionado a estos mandatos Comunitarios de liberalización, que parecen estar abocadas a un claro régimen de aplicación directa de la Directiva.
Madrid, 13 de Julio de 2010.
Carlos Lalanda Fernández, Fernando Martín Martín.
